互联网广告管理暂行办法解读

随着互联网广告的快速发展，暴露出来的法律合规问题日益明显。国家工商总局等多部门，已经连续三年组织开展“整治互联网重点领域广告专项行动”，累计查处互联网广告违法案件近两万起，给企业互联网广告合规带来了极大的挑战。

一、互联网广告管理法律体系

法律层面，2019年新修订的《广告法》首次将互联网广告纳入监管体系，大量篇幅专门规定了互联网广告的行为规范及法律责任。此外，早前发布的《关于加强网络信息保护的决定》、《网络安全法(草案)》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等法律，也从不同角度规定了互联网广告的合规问题及相关主体的法律责任。

为了进一步明确互联网广告的法律定性问题，国家工商总局于2019年7月1日发布了《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》(下称“《征求意见稿》”)，因争议较大，并未于原定的9月1日起实施。

“魏则西事件”发生后，互联网广告的法律合规问题再次成为社会热点，业界急切呼吁政府尽快出台互联网广告法律监管办法。国家网信办在调查报告中明确要求，国家网信办加快出台《互联网信息搜索服务管理规定》，国家工商总局将加快出台《互联网广告管理暂行办法》。

2019年6月25日，国家网信办正式发布《互联网信息搜索服务管理规定》(下称“规定”)，《规定》第十一条明确将“互联网信息搜索服务”区分为“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”，从立法技术与文意上不难得出结论，付费搜索不是广告。

2019年7月4日，国家工商总局正式发布《互联网广告管理暂行办法》，详细规定了互联网广告的法律定性及相关广告经营者的法律责任。

二、明确付费搜索属于商业广告

《征求意见稿》及《办法》最大的亮点之一，即是正面回应了社会关切的付费搜索的法律定性问题。《办法》第三条在《征求意见稿》的基础上，再次明确互联网广告包括“推销商品或服务的付费搜索广告”。

意即，因为付费搜索满足了《广告法》第二条的“直接或间接推销商品或服务”目的性定义，所以就应当被认定为商业广告。这一规定较好的保持了广告法的立法原意，有利于敦促付费搜索服务提供者加强审核义务，保护消费者的合法权益。

关于工商总局的《办法》是否与网信办的《规定》相抵触，理论界有两种不同的观点，分歧在于对《规定》的文意理解。一种观点认为(例如工信部下属的信息通信研究院)，如前所述，网信办的《规定》刻意将“互联网信息搜索服务”区分为“付费搜索信息服务”和“商业广告信息服务”，实质上认为付费搜索不是商业广告;另一种观点认为，网信办《规定》的第十一条仅为指示性规定，即“付费搜索信息服务”是否属于商业广告，应当参照其他法律规定，这里的其他法律规定就是现在发布的工商总局的《办法》。

三、互联网广告行为的法律内涵

《办法》摒弃了《征求意见稿》中采取“定义+外延”的立法技术，采用“定义+内涵”的立法体例。明确规定，互联网广告指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。内涵方面，除付费搜索外，还列举了链接广告、电子邮件广告、商业性展示广告等形式。

根据前述定义不难发现，互联网信息只要满足《广告法》第二条规定的四大构成要件，就应当被认定为商业广告，具体为：(1)在中国境内，即广告主、广告发布者、广告经营者、域名或服务器所在地等任一要素在境内的;(2)一定的媒介形式，包括网站、网页、自媒体、电子邮箱、应用软件等，不论受众多少，不论媒介是否自有或他人所有;(3)直接或间接的推销商品或者服务的目的，包括直接广告、软文、事件营销、企业形象展示等;(4)不管是否支付广告费。

根据当前互联网广告业态，《办法》及《征求意见稿》将互联网广告形式加以区分，具体为：通过自有网站发布自有广告，通过第三方平台发布广告，通过广告联盟发布广告，即时推送广告，自动化程式广告。每种广告模式项下的主体的法律责任也不禁相同，详见黄春林律师之前的文章《新广告法下互联网广告的合规问题》。

四、互联网广告行为的法律合规要求

《办法》在《征求意见稿》的基础上强化了互联网广告行为规范，新增了大量具有时代特征的内容。结合《广告法》、《办法》及相关法律法规之规定，互联网广告行为规范主要包括：

1.须订立书面合同

根据《广告法》及《办法》之规定，从事互联网广告活动的各方当事人应当依法订立书面合同，含电子合同。

2.保障用户选择权

利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。未经允许，不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。

此外，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。但删除了《征求意见稿》的细则内容，“同一设备24小时内登陆网站一级域名及其子域名，应在第二次出现弹出形式广告时提供暂时屏蔽该网站所有弹出广告的选项。”

3.具备可识别性

互联网广告，应当具有显著的可识别性，使一般互联网用户能辨别其广告性质。

采取付费搜索结果等形式的，应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解。

以电子邮件、即时通讯信息等形式即时推送广告的，应当在发件人和标题部分明示邮件、信息的来源和性质，使消费者在打开邮件、信息之前即能获知其广告性质。

4.维护竞争秩序

针对目前市场普遍存在利用广告恶意竞争的现象，在《反不正当竞争法》(征求意见稿)的基础上，《办法》及有关法律法规明确规定互联网广告活动中不得有下列形式的不正当竞争行为：

(1)提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施;

(2)利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告;

(3)利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益。

因与反不正当竞争法等重复，《办法》删除了《征求意见稿》列举的诋毁商誉、侵犯企业商标及名称权等不正当竞争行为。

5.保护用户数据与隐私

根据《关于加强网络信息保护的决定》及《网络安全法(草案)》之规定，互联网广告经营者及发布者在业务活动中收集、使用用户个人电子信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式、(收集和使用的)规则和范围，并经被收集者同意。

五、互联网广告违法行为的管辖规定

因互联网无界性与复杂性，互联网广告经营者、发布者与其网站的登记备案、域名、实际经营地址往往不是完全一一对应关系，这就给互联网广告违法行为的监管管辖带来了一定挑战。

根据方便管辖原则及实践经验的总结，《办法》规定，对于涉嫌违法的互联网广告活动，由广告发布者所在地工商行政管理机关处理。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。

广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。

无法确定广告发布者的，由发布广告的网站域名备案地的工商行政管理机关处理;对不具备真实备案信息和未经主管部门许可的，移送相关主管部门按照有关规定处理。

六、互联网广告的侵权责任承担

因篇幅有限，本文主要分析互联网广告涉及的产品损害赔偿责任及广告内容的版权侵权责任。

1.产品责任

根据《广告法》、《侵权责任法》及《消费者权益保护法》等规定，相关主体通过互联网发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，通常由广告主依法承担民事责任。

但是，司法实践中，若广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

此外，根据《广告法》及《规定》，那些涉及关系消费者生命健康的商品或者服务的互联网虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任;其他商品或者服务的互联网虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

2.版权责任

互联网广告内容侵犯第三人的著作权或肖像权的责任承担问题，司法实践中通常采取如下原则确定：

(1)能确定著作权主体的，由享有著作权的一方承担。广告制作合同通常为委托合同，根据《著作权法》之规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人;广告代理合同则使用民法上民事代理制度。

(2)不能确定著作权主体的，权利人可以向广告(侵权作品)的实际使用方(包括广告主、广告发布者和经营者)任一方主张侵权责任或要求其承担连带责任;而作为平台类互联网广告发布人，则可以根据《侵权责任法》及《信息网络传播权保护条例》之规定的“避风港”原则行使抗辩权(例如“(2019)杭滨知初字第20号);广告主则可以通过披露广告制作合同内容等形式抗辩实际侵权人为广告经营者。