比较法论文

比较法论文本文简介：当代世界主要法系的演变及发展趋势摘要法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式（法的渊源）的一种法的类型，法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的。当代世界法系主要有：大陆民法法系、英美普通法系。影响最大的也是大陆法系和英美法系。其它法系还有中华法系、

比较法论文本文内容：

当代世界主要法系的演变及发展趋势

摘要

法系是指由不同的国家或地区在历史上所形成的具有相同法的结构和法的表现形式（法的渊源）的一种法的类型，法系的概念更多地表达的是一种法律传统，它是跨越历史和国度的。当代世界法系主要有：大陆民法法系、英美普通法系。影响最大的也是大陆法系和英美法系。其它法系还有中华法系、印度法系、海事法系、日本法系、伊斯兰法系等。对资本主义社会影响最大的是大陆法系和英美法系。

关键字：大陆法系

英美法系

罗马法

判例法

制定法

一、大陆法系的演变及发展趋势

（一）、大陆法系的演变

大陆法系，又称民法法系(civillawsystem)、罗马一一日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学界惯称大陆法系。大陆法系指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。随着欧洲一些殖民国家的向外扩张，大陆法系也扩及拉丁美洲、非洲、亚洲等地。

由于源流不同，大陆法系大体体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。法国、比利时、荷兰、意大利、西班牙和拉丁美洲各国属于前者；而德国、奥地利、瑞士和日本等国则属于后者。

（二）、大陆法系的形成是以罗马法系为基础的

公元前5世纪，十二铜表法诞生是罗马法的最初形态。公元5世纪，在罗马皇帝查士丁尼的主持下，通过对罗马法的的法律系统整理，形成了《民法大全》。十二世纪，在注释法学派的努力下，罗马法复兴了。

13世纪，大陆法系已开始形成，这个时期于罗马法的复兴而使欧洲大陆各国和地区的法律趋向一致，其表现有以下方面：

其一，在注释法学派的影响下，各大学研究、讲授罗马法，并形成了专门研究罗马法的法学阶层。

其二，统治阶级将法与宗教、道德区分开，将法作为治理国家的手段，而这种法便是罗马法。法是调整社会关系的观念在西欧得到确立。

其三，欧洲各国、地区的法的渊源是罗马法，专门研究罗马法的法学阶层将欧洲各种不同的法趋向一致

其四，15世纪以后，国家主权观念的兴起，促进法律走向国家化，罗马法被欧洲各国接受成为有约束力的法律

13世纪以后，欧洲大陆多数国家和地区法律的发展具备了以上四方面的主要标志，一般认为，大陆法系在这个时期开始形成。

（三）、大陆法系的发展趋势

随着欧洲近代资产阶级革命的先后完成，大陆法系发生了重大变化，进入其发展的第下一个阶段，主要表现在以下方面：

第一，兴起了公法、私法划分的浪潮，并且得到更加细分的发展。罗马法学家提出了公私法的划分，并且发展了公法。在以后的法律发展中，都受到公私法划分的影响。其中由于公私法的划分，诞生了不同的法律部门，如宪法部门、民商法部门。[1]

朱淑丽

．大陆法系的形成与发展

［Ｎ］．人民法院报

，2006-01-20

第二，资本主义法律制度取代了封建法律制度。尽管13世纪到18世纪，大陆法系已经形成并不断发展，但其历史归属仍然属于封建社会，故其法律制度仍然是封建时代的法律制度。资本主义革命完成后，欧洲的社会性质由封建社会过渡到资本主义社会，法律制度由封建法律原则过渡到资本主义法律制度，并且平等、自由、私法自治原则等原则深入到法律观念中。

第三，法律实现了统一。资本主义革命完成后，资产阶级掌握立法权，通过编撰法典的形式将各种分散的法律规范统一在法典下，形成国家法律体系。

第四，在法国法典编纂的影响下，西欧各国纷纷效仿。德国制定了《德国民法典》，东欧国家吸收了大陆法系的法律原则，步入了大陆法系范畴。

第五，由于欧洲走上对外掠夺的征程，大陆法系伴随着帝国主义的全球扩张走向了亚洲、美洲、非洲。大陆法系的影响力进一步扩大。

20世纪后，大陆法系又发生了许多变化，主要体现在：公法、私法互相渗透，出现了一些公私混合的法律部门；分权原则动摇，立法、行政、司法机关的权力和地位发生某种程度的交叉，如授权立法和委托立法日益增多，判例的实际作用有很大提高，等等；西欧大陆各国法制出现统一化趋势，大陆法系和普通法系也相互借鉴，不断接近。

二、英美法系的演变及发展趋势

（一）、英美法系的演变

英美法系，中世纪以来的英国法律和仿照这种法律制订的其他各国法律的统称。因美国独立后基本上仿照英国法，故又称英美法系。由于表现为判例的普通法形式，又称普通法系。在资本主义国家法律体系中，与罗马法有同等的影响，有“罗马法为私法之模范，英国法为公法之典型”之说。属于英吉利法系的有英国、美国、澳大利亚、新西兰、加拿大和亚、非一些采用英语的国家和地区的法律。

（二）、英美法系的形成

1、公元12世纪---15世纪，英国普通法形成时期

（1）、由于英国是一个与大陆完全隔离的岛国，所以这里的人民和风俗习惯趋向于统一。

（2）、英国第一位统治者威廉一世建立了中央集权制国家，如“末日审判书”和威斯敏特法院就是这种中央集权的体现。

因此，由于有了威廉和他的继任者们，有了“末日审判书”和威斯敏斯特法院，有了布雷克顿、法律学院和《法律年鉴》，到15世纪，英国已经形成了一个独立的统一的普通法体系。

2、公元15世纪---17世纪，排斥罗马法时期

英国法没有像13世纪其它西欧国家的法律屈从于罗马法复兴的潮流，其原因有以下方面

（1）、以福特斯库和科克为代表的爱国主义者，始终坚持捍卫本国的法律体系。15世纪至16世纪罗马法在欧洲大陆的广泛传播，罗马教廷建立统一的司法管辖权，激励了亨利八世打破教会统治制度的爱国热情。另外大法官福特库斯的著作《英国法赞美论》唤起了人民对法律的爱国热情，并指出大陆法系上的缺陷。

（2）、由于英国法律学院的存在，形成了一个法律职业阶层。在大陆法系和英国法系论战时，最终英国法系取得了胜利。

尽管大陆法的科学性高于英国法，但由于本国法律职业者顽强防守，最终使大陆法无法在英国流行起来，而英国法取得了胜利。

3、公元18世纪---20世纪，形成世界性法系

英国法最终得以从区域性法系过渡到世界性法系得益于以下方面

(1)、科克、培根、赛尔登、曼斯菲尔德、布莱克斯通等一批杰出的学者，力图使英国法科学化、理论化。培根是第一个从世界性概念讨论英国法的人，科克在他的著作中，已形成一些科学的理论。他们在引进罗马法法时批判吸收，他们将英国法律概念作出一些改变以适应世界化的要求。

（2）、18世纪时，英国商人进行全球贸易和殖民者的侵略使英国形成世界性的贸易网，这就为法律的广泛传播准备了条件。曼斯菲尔德和其他法官开始将培根和赛尔登的法律精神运用于法庭上，并使英国的商事法走上了世界化的进程。

（3）、英国大学通过用讲座的方式，系统讲述英国法体系，这些讲座内容被总结成《英国法释义》，这本书在美国受到极大地推广。美国的殖民地律师更是来到英国法律学院接受法律教育。这样，随着美国的统一，英美法系的影响范围逐渐扩大。

（4）、在以后3个世纪的传播之后，在华盛顿联邦最高法院代表50个州最高法院的法律理念，宣告了所谓美国——英吉利法的诞生。在渥太华，管辖12个省的最高法院对加拿大——英吉利法进行了阐释，在墨尔本，从联邦制国家的立场阐释了澳大利亚——英吉利法。在伦敦唐宁街，英国全球性的裁判机构——枢密院司法委员会，是英国分散在世界各个地方的领地、殖民地、保护地的最终裁判者。[2]

约翰．H．威格摩尔著

何勤华

李秀清

郭光东

等著

世界法系概览［Ｍ］．上海：上海人民出版社，2004：895--897

901--903

937--939．

这样，英美法系的影响遍及了全球，当之无愧被列为世界性的法系了。

（三）、英美法系的发展趋势

在英美法系，成文法日益增多。自19世纪以来，英国法的弱点也越来越多显现出来，如英国法的诉讼程序僵硬化和法律的不确定性受到很多批评。英国法学家边沁就极力主张英国法进行改革，通过编撰法典，将英国法法典化。尽管这一主张遭到法官群体和律师群体的公开反对，但现在的英国法系统化的制定法也越来越多，显现的作用也越来越明显。财产法、契约法、刑法等传统部门法纷纷制定了成文法。

虽然现在英国的成文法越来越多，但制定法的效力始终都不及判例法。而英美法系的另一个核心国家美国则对成文法吸收比较多，现在美国一半以上的州都有了刑法典，有的州还制定了民法典，而行政法的成文法制定方面甚至走在大陆法系国家前面，更重要的是，其制定法的效力甚至高于判例法。

三、大陆法系和英美法系比较

大陆法系和英美法系都是资本主义类型的法律，其阶级本质是相同的，其法律的主要原则和内容也是相同的，但由于受到不同历史条件的影响，在存在样式和运行方式上也各具特点，两大法系的主要区别表现为以下几个方面:

第一，法律渊源的不同。大陆法系是成文法系，其存在方式是以制定法为基础的。大陆法系的法律渊源包括立法机关制定的规范性法律文件，行政机关制定的各种行政法规以及本国参加的国际条约，只有它们才具有法律上的约束力，而法院的判例不是法律渊源。在英美法系国家和地区，制定法和判例法都是法律渊源，而且，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。[3]

张文显．法理学

［Ｍ］．北京：法律出版社，2007:58--60

第二，法律结构的不同。大陆法系沿袭罗马法的传统，习惯于编撰法典，法典是约束力产生的依据，是法律体系的主干。然而英美法系很少制定法典，制定法往往是以单行法的形式对某一类问题做专门规定。故其法律体系的主干是判例法和单行法。

第三，法官的权限不同。在大陆法系国家，法官审理案件，必须根据制定法的规定来判决案件，法官对制定法的解释也必须受制定法本身的严格限制，故法官只能运用法律而不能制造法律。而英美法系的法官既可以运用成文法也可以运用已有的判例来判案。而且也可以在一定的条件下运用法律解释和法律规则创造新的判例，因而，法官不仅可以运用法律也可以创造法律。

第四，诉讼程序的不同。在大陆法系中，由于存在公私法的划分，法院存在管辖权之分，法院分为普通法院和行政法院。普通法院主管一般民事和刑事案件。而行政法院主管行政诉讼。在行政诉讼中，大陆法系中法国和德国的行政法院归属不同。在法国，行政法院归属于行政系统，而在德国，行政法院归属于司法系统。大陆法系重视实体法，而英美法系则重视程序法。英美法系程序上的重要体现便是陪审制和对抗制。在陪审制里，美国一般存在民事诉讼和刑事诉讼里。在对抗制里，法官通常扮演一个消极的仲裁人，律师则扮演一个积极的诉讼人。而在大陆法系里，在职权主义模式下，法官则扮演一个积极的审判者，而律师则扮演一个消极的诉讼人。

四、结论

总之，在经济全球化地浪潮下，各国参与国际组织和国际条约的热潮高涨，推动了国际法和国内法的发展，也促进了不同法系之间相互融合。英美法系和大陆法系在这种国际大环境上也是如此。

参考文献