泸州遗赠案的另一种解读——许明月

泸州遗赠案的另一种解读——许明月本文简介：泸州遗赠案的另一种解读——兼与范愉先生商榷许明月曹明睿为权利而斗争是权利人对自己的义务。[德]鲁道夫.冯.耶林一、引言“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么

泸州遗赠案的另一种解读——许明月本文内容：

泸州遗赠案的另一种解读

——兼与范愉先生商榷

许明月

曹明睿

为权利而斗争是权利人对自己的义务。

[德]

鲁道夫.冯.耶林

一、引言

“在无数的诉讼中，法律都是非常清楚的，法官也没有什么裁量。他们的确有权在空白之处立法，但那里常常没有空白。如果我们只是盯着那些荒芜地带，而不愿看一看那些早已播种且硕果累累的土地，那么我们就会有一个错误的全景图。”1卡多佐大法官的这段话是否可以给泸州遗赠案作一反对意见的注脚呢？笔者以为，在虽处于社会主义初级阶段，但已经确定以建设法治国家作为基本国策的今日之中国，卡多佐大法官的这段话似乎值得每一个中国公民，尤其是法学者和法官们深思。

泸州遗赠案本来只是一起事实十分简单，适用法律也十分明确的遗产继承纠纷案件。象这样普通的民事纠纷案件，每年不知要在偌大的中国发生多少起。而且，我们相信，类似这样的案件，本来也不会引起多大的争论，甚至在法院里以简易程序都可以加以处理。因为其争议的标的数额并不大，而且事实清楚，法律又有明确的规定，完全可以较快地结案，使当事人双方的权利和义务得以尽快地确定。

本案是在一个特定的时代背景下发生的，因此，虽是一个十分简单的法律纠纷，但由于现代媒体的传播，加之公众道德情绪的推动，却在全国范围内引起激烈的争论。赞同者为之雀跃，反对者为之疾首。一时间，一个小小的遗赠纠纷案竟沸沸扬扬，成了全社会关注的焦点。

法律赋予了公民遗嘱自由，赋予了每个人依法享有受遗赠的权利，法律也没有禁止和剥夺“第三者”依法享有这一权利。对于本案的原告张学英来说，因为法律告诉她可以这样做，于是，她按照法律的要求去做了，难道说她有什么可以指摘的吗？！

二、是法律空白，还是枉法裁判？

泸州遗赠案一审以原告张学英（所谓的“第三者”）诉请被驳回而结案。我们目前并不知道张学英是否上诉，以继续为维护她的合法的受遗赠权而努力。但该案整个一审的过程及其结果已经固化成为一个客观的文本，可以供我们作进一步的分析和解剖。2

本案的核心问题是：法院应不应当避开《继承法》而直接适用公序良俗原则。一审判决公开后，引起了法学界强烈的震动，支持该判决的学者，从各种不同的角度，为该判决的正当性寻找法理上的支撑。不少学者认为，

继承法仅就一般情况下遗产的处分问题作出的规定，对于“第三者”受能否接受遗赠，并没有明确作出规定。在日益富裕的现今中国社会，继承法的规定已经出现了严重功能障碍，因此，这里存在着一个法律漏洞，法院在出现法律漏洞的情况下引用一般法律原则来进行裁判，是符合法治精神的。我们完全赞同在法律存在漏洞的情况下法院可以适用一般法律原则进行裁判，因为，很显然，如果法律真的存在漏洞，我们不可能先将案件搁置在一边，而等待立法机关将法律制定出来再进行处理。因此，问题的关键是：这里有没有法律漏洞？

我们注意到的是，正如范愉先生文章中所说明的那样，公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人黄某的真实意思表示，形式合法。虽然该公证遗嘱后来又被纳溪区***依法对“遗赠抚恤金”部分予以撤销，3但同时仍然维持了住房补贴和公积金中属于黄某部分的公证，这就表明，黄某的遗嘱行为及其内容仍是合法有效的，已经得到了国家意志的确认和再确认。《继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。”另外，第十六条第三款还规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”因此，按照《继承法》的相关规定，黄某的遗嘱行为及其对财产的处理完全是在法律允许的范围之内。同时，从现行《继承法》和其他法律法规的规定来看，确实没有禁止所谓的“第三者”接受遗赠的内容和规则。《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确限定了遗嘱遗赠的范围。就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（被撤销、宣布无效或部分无效）。我们也同意这样的看法，即立法者的原意是最大限度地尊重当事人（立遗嘱人）的意思自治，在符合其它形式要件的前提下，遗嘱的内容即使违反道德，只要不涉及上述必须排除的情况，就应该认定其为合法有效。如果连法律、公证等国家意志都不能给当事人以确定的预期，那么，当事人还指望有什么可以可靠地指引他们的行为呢？他们还能信任国家和法律些什么呢？难道他们只能求助于私力的救济，求助于暴力、非法组织等国家与法律的替代形式去解决他们的纠纷和争议？

因此，在通常的情况下，我们认为，对该案的处理，除了“遗赠抚恤金”部分被予以合法撤销外，首先应该按照遗嘱的内容，将其列出的财产交给张学英，以维护张学英的合法受遗赠权，并由张学英负责安葬黄某的骨灰盒；其次，黄某的其它财产再按法定继承的程序办理，依法维护黄某的妻子蒋伦芳及他们养子的继承权。这就是法律应该对当事人双方的权利和义务做出的安排。按照黄永彬的遗嘱对他的财产加以处理，不仅符合黄永彬对自己财产处理的确定预期，更为关键的是，“法官支持张学英的诉讼请求，并不是表明法院对张学英充当‘第三者’的行为的认可和纵容，而是表明法院尊重死者黄永彬作为一个中国公民生前处分自己财产的权利和遗嘱自由的权利。”4同时，也表明法院对法律的尊重。

纳溪区人民法院的判决既在人们的预料之中，因为它“满足了当地民众对本案的是非判断和道德评价”，以民意的表达代替法律的宣告；又在人们的预料之外，因为法院承受着它所不能承受之重，违法行使了它裁断纠纷的权利，违背了司法的基本原则，没有严格依法履行它应尽的职责。该案中，对黄永彬所立遗嘱是否真实有效，张学英是否有权接受黄某的遗赠等问题，《继承法》里有明确的法律条文对其进行了规定，因此，法官在适用法律时决不能舍弃《继承法》的具体规范于不顾，而去直接适用极具模糊性与不确定性的公序良俗原则。本案中，法官虽然也认识到《继承法》属于特别法的规定，但是仍然置司法中“特别法应优于普通法”的基本原则于不顾，为了一个特定的社会效果的需要，偏离了司法的基本原则，任由自己“屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心”，使自己成为“一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠”。5

在这里，我们同意杨立新教授的观点，他认为，“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，完全是对自己私权的处理，完全是依照法律进行的民事行为——这就是黄某遗赠行为的性质。”6我们认为，该案的实质并不是法律的冲突、法律漏洞和法律解释的问题，因为黄某的遗嘱行为都是按照法律的规定来进行的，而且由于黄某对法律的信赖，还专门将遗嘱进行了公证，其目的是要赋予该遗嘱以权威的真实性、合法性推定效力。虽然后来公证遗嘱依法被予以部分撤销，但并没有实质损害和取消张学英的受遗赠权，法院维护张学英的受遗赠权，是理所当然的选择。法律实际上早已给了张学英一个明确的说法。然而，应该说，法院是为了迎合所谓的“热烈掌声”，才没有严格依法裁判，而是尝试违反法律推理的逻辑顺序和司法的一些确定原则，凭良心偏好判案，这对主张权利的当事人是不公正、不公平，甚至是违法的。在实行法治的今日之中国，这确实是令人痛心的。

因此，基于上述对该案文本的重新解读，我们认为，本案判决并不是法官在法律出现明显的漏洞时，运用自由裁量权的结果，其实质应该是，法律在与该案的对接中并没有明显的法律漏洞，而法官为了迎合民众情绪偏好的需要，任由自己公正司法的责任交由良心、偏好、情绪去引导，枉用自由裁量权。这样的判决结果实质上损害了法律的尊严与地位，减损了民众对法律的信仰，对法治国的进程必将产生负面的效应和影响，使人们对司法的不信任感日益加重，不利于我国社会主义法制建设事业的顺利推进。

换一个角度来看，如果该案中张学英一审胜诉的话，其社会效果又会如何呢？也许这样的判决结果不会引来情绪化的民众的热烈掌声，不会获得当地民众的支持，甚至会遭到舆论的口诛笔伐，但我们相信，这些条件反射似的反应都是暂时的，都会很快过去的。等这些喧哗的泡沫沉静下来之后，民众会变得理智，相关的当事人也会变得理智。他们会进一步增强对法律的依赖和信仰，增强对司法依法办案的认识，相关当事人如蒋伦芳，假如再遇到类似的情况，就会及时地采取行动，或者努力挽救破裂的感情，或者及时提起离婚诉讼，依据新《婚姻法》的有关规定，争取过错方配偶的损害赔偿，或在财产分割中获得有利于自己的份额，从而可以将矛盾消除在萌芽状态。

法律规则要在法治的进程中不断地完善。但针对本案，我们认为，严格依法办事，并没有达到显失法律公平的地步，根本不需要所谓的法官自由裁量权的运用，即可以达到解决纠纷的目的。而且，即使出现一些暂时的所谓负面效应，但结合国家发展长远的价值取向来看，这种所谓的负面效应（仅仅是个案的、局部的罢了）又何尝不会起到一定程度的正面激励效应呢？而本案判决则枉法依道德断之，虽是暂时获得了一些民众的掌声，但理智的人们会很快地觉悟过来，他们究竟是应该相信情绪的驱动和法官的直觉与良心，还是更应该相信稳定、可预期的法律来支配他们自己的行为和裁判他人的行为，去对他们自身的行为加以自我的评判和面对他人的评判，他们会做出正确而明智的选择。

因此，法院应该公正无私地支持原告的诉讼请求，这不仅是对原告和死者黄某私权利的尊重，也是对法律尊严的维护。在实施法治国进程的今天，这一案件的处理，本来也应该是这样的。正如范愉先生文章所云，本案“应该适用《继承法》”，“在一般情况下，法官都会以‘特别法优于普通法’的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案”。这里所隐含的信息就是，法官完全可以严格依法判决，法律对原告的权利是有规定的，原告对自己权利的诉求和维护是于法有据的，是应该受到法律的保护的。是法律给了原告以合法而确定的预期，因此，她才诉请法律来争取她自己的权利。在这里，法律没有空白和漏洞。法官所需要做的，仅仅是正确地适用法律，给当事人一个明确而权威的裁断而已。在这里，不需要法官自由裁量权的发挥，因为并不存在所谓的“法律的空白地带”。原告所需要的是法律的权威。

记得一位学者在一次讲演中说过，在中国这样的一个社会里，在道德和法律的裁判标准之间，如果让他选择，他宁愿选择冷冰冰的法律作为自己行为的依据，而不愿选择温情脉脉的道德、情、理来支配自己的行为。结合近代以来中国国势的衰微，以及西方文明发达的背景，一些制度性因素的羁绊不能不引起我们的注意和重视。而我们现在对西方法治文明制度的回应，正是这种觉醒的最为重要的表现因素之一。我们可以承认中国特色，可以承认过渡因素，可以承认转轨时期，但是在一些根本性的价值目标追求上，则不能犹豫和徘徊。在一定的意义和程度上，我们更认为，民众的掌声也许更需要理智的引导。所谓的民意，有时是公共选择的结果，有时则是盲从、情绪化、不知情（对法律的不了解）、不加分析和不计后果的结果。建设法治国家的伟大进程，更需要人们的理智行为来襄助，而不是感情用事，听任情感的驱使。

三、法律的信仰

伯尔曼在《法律与宗教》一书中曾说，法律失去信仰，则如形同虚设。法律具有强制性、稳定性，法律对社会关系进行调整有自己的特点。依靠法律这根主线，形形色色的社会关系经过层层过滤，从而沉淀为一种稳定而合理的秩序，人们在其中行使自己的权利，享受自己的自由，通过不断的试错，通过与法律的不断博弈，逐渐形成了自己特定的、符合法律规定的行为模式。依循法律的指引，人们可以发现可以共享的秩序、繁荣和自由。正是由于不断的博弈，才逐渐培养起人们对法律的信仰。法律可以使他们对自己的行为有一个确定的预期，按照法律的规定去行事，可以得到他们预期的效果。通过经验与知识的不断日积月累，人们确立并巩固了对法律的信仰。西方文明的发展史和发达史，在某种程度上，正是法治文明的发展史和发达史。正是依据了这一强大的制度性因素的安排和保证，才促成了西方社会的繁荣和发达。因此，人们都相信法律的力量，他们具有对法律的坚定的信仰，他们相信法律会对他们的纠纷做出一个正确的公断和裁判。在他们对社会运行和社会控制的印象里，法律的存在是实实在在的，是具体的、可触摸得到的。他们看重自己的权利，尊重他人的权利，并身体力行地依据法律来确认、维护和保障他们的权利。他们不仅主张“为权利而斗争是权利人对自己的义务”，7而且认为“主张权利是对社会的义务”。8他们相信法律，并主动维护和捍卫法律的尊严，而法律事实上也总是给他们以满意的答复和回报。

中国缺少法治的本土资源。中国几千年文明是乡土本色文明，他们讲究差序格局，注重维系着私人关系的道德和家族的作用，崇尚礼治秩序，主张无讼，讲究长老统治，更注意血缘人伦的关系对社会关系维系的重要性。9儒家思想浸润着国民的每一个细胞。他们讲求“仁、义、礼、智、信”的统治，认为通过提高个人的修养，便可以达到“天下大治”的大同局面。但历史的车轮无情地碾碎了这一理想，残酷的现实向我们展示，到了近代，中国的发展便开始被西方文明远远地抛在了后面。在某种程度上，正是法治文明制度的缺失，使我们终于被西方文明所赶超，并且一直处于被动挨打的弱国小民的悲惨地位。

现代法治文明的引进，开启了国民迷失的大脑。事实上，近代以来中国社会的发展，就是西学东渐的产物。达尔文的“优胜劣汰、适者生存”的自然法则，在社会发展领域里也发挥着其不可抗拒的作用。我们全方位地承受着西方文明的包围、进攻和侵袭，我们别无选择，只能迎头面对。应该说，法治文明本来就是舶来品，它的展开不是仅仅靠民众的觉悟和对自发欲望的迎合，而是更需要灌输和引导。在中国这样的社会里，民众与国家当局的博弈一直处于实力不对称的地位，他们从来并不积极地要求什么和表达什么，他们只是寄希望于国家当局能少剥削他们一点，能少一些苛捐杂税，统治清明些而已。事关一种治国方略的选择，民众更是只有默默地期盼和观望，他们的力量很少能从这种博弈结果中反映出来。在中国，国家当局力量的强大从来就是一个不争的事实。因此，国家当局要作恶，民众阻挡不了；国家当局要行善，民众也愿意顺从，一切只能靠国家当局力量的介入和推动。一些学者也承认，在中国实施制度创新，单靠诱致型制度变迁是不行的，必须依靠以强制型制度变迁为主的制度创新模式，才可以实现制度变迁的目的。尽管有时这种强制型制度变迁未必是正效的，但正效的制度变迁的实施，却也必须依赖国家当局的这种强制型的制度变迁才能实现。

因此，在中国，培养和确立民众对法律的信仰就尤显其重要性，就尤其需要国家当局的强制性引导，就尤其需要不断地树立和加强法律的权威。对法治国发展模式的选择及相应的制度更新，是关涉到中华民族复兴的重大决策。民众法治意识的培养、普及、加强和巩固，是一个不断连续而系统的工程。为了实现这样一个宏伟的目标，必须付出相应的代价和支出一定的社会成本。在转轨时期，由于政策的频仍更换，总会造成一部分人受益，一部分人受损，这是不可避免的。判断受益者受益是否正当，受损者受损是否必需，其标准应该是以更大范围的建设法治国的目标为参照。尤其是在中国，由于其特定的发展背景，人们对法律的信仰又极为脆弱，国家当局只能小心地去呵护和培植人们的这种信仰，而不能再三地考验民众的承受力、判断力和对国家的信心，一而再地动摇、摧毁他们本来就是一直在观望的立场、态度和意向。因为培植和巩固民众对我们法律的信仰，是我们实施法治国的必要条件，是不能回避、无以回避和必须面对的。只有我们真正树立起法律的尊严、威严和地位，我们也才能实现法治。

而泸州遗赠案的一审判决，却有违国家这样的宏观价值取向。实际上，如前所述，本案的焦点已不是黄某的遗赠行为是否合法有效的问题，因为这本来是没有任何问题的，应该说，本案的焦点本来也不是法律问题，而是人们为了一个心中所追求的既定的判断结果，而竭力去寻找一个支持这一先存的判断结果的理由和根据而已。某种程度上，这种结果在未加审理时在民众和法官的下意识里已经产生，因此导致法官努力寻找认定黄某的遗赠行为无效的判决理由。这一违背司法推理逻辑顺序的结果是，损害了法律的威严，减损了人们对法律的信仰，增加了人们对法律的不信任。

本案中，张学英作为所谓不光彩的“第三者”角色，不仅承受着巨大的道德压力和舆论的非议，而且也遭到了法律的否定与抛弃。对于道德和舆论的压力，是在她的预期之中的；但对于法律的宣判，却是在她的预期之外的。而这种预期本来应该是更为可靠和稳定的，否则，她也不会背负着沉重的道德压力，去诉请法律给她一个公平的说法。正是基于她对法律的信仰，她才采取了这样实际上对她的名声来说风险更大的行为。但她所信仰的神圣的法律却给了她当头一棒，残酷地宣告：“基于你不道德的行为，我——法律，不对你的权利予以保护，尽管你的权利是应该受到保护的！”在这里，法律失去了它自身应该具有的品格。如果说蒋伦芳是黄永彬不道德“婚外情”的受害者，那么，张学英则是不公正司法行为的受害者。而在今日之中国，象张学英这样勇于主张自己权利的人，本来是应该受到鼓励和保护的。

“主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内，维护法本身。但他的行动远远超出他一身的利益和效果。其行动带来的一般利益，已不只是法律的权威和尊严所自我主张的理念利益，而是任何人都感知到的极为现实的、极为实际的利益，即使对理念利益全然不知者，对这一现实利益也能理解。”10张学英能够勇敢地站出来，诉诸法律主张自己的权利，在我们法治国进程的背景下，维护的难道仅仅就只是她一己的权利吗？她所维护的何尝又不是法本身？她的这一法律行动的本身所带来的一般利益，与我们普通民众的切身利益又何尝没有关系？为什么我们不能收起世俗的偏见，在新的时空背景下重新解读张学英主张自己权利的行为，大胆地给予她一些同情、鼓励、支持和称赞？耶林先生说：“利己主义本身无所知无所求地超越自己和自己的权利，权利人被提升到法律的代表者的高度。”11即使张学英的动机是利己主义的，但她主张自己权利这一行为本身，却可以反映出更为深刻的内涵意义来。法律对她主张的否定，其实就是对法律自身的否定。为割下安东尼身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇心，但夏洛克道出的台词却是被侵害的法感情超越时代和国家差别的内心独白：“我问他要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？我要求法律，我有证据在手。”“我要求法律”，这一呐喊淋漓尽致地描绘了主观意义上的法和客观意义上的法的真正关系以及为权利而斗争的含义。“权利归根结底必须是权利，这一确认牢不可破。他所代言的不是他个人的事，也包括法律在内。”12夏洛克据理力争的话语，使案件从夏洛克主张个人权利急转为涉及到了威尼斯的法律。谋求属于自己一磅肉的犹太人此时已不存在，扣开法庭大门的是威尼斯的法律本身——因为他个人的权利与威尼斯的法律是一体的，他个人权利丧失的同时，威尼斯的法律本身也将崩溃。夏洛克最终败诉的同时，威尼斯的法律也屈服了。耶林先生精辟地指出，夏洛克命运的无可逆转的悲剧并不在于法律排斥了他，而在于作为中世纪犹太人的他，怀有对法律的信仰——仿佛基督徒那样——对只有法官一人所持有的不被任何情况迷惑、确定不移的法律的信仰。在某种意义上，我们认为，张学英所经历的正是和夏洛克一样的遭遇。在现代文明已高度发展的今天，法律对张学英所做的宣判能找到其自身存在的合法性基础吗？法律自己还能否坚持对自己的信仰？

我们也假设张学英的身份不是“第三者”，而是黄永彬的同事，或是一位与黄某并不相识的陌生人，这样张学英的受遗赠权是否可以得到实现呢？法律是否可以维护她的合法受遗赠权呢？答案显然是肯定的。有学者认为，假如本案黄永彬通过遗嘱将其财产遗赠给他的一名开***的朋友或者一名他的嫖客朋友，法院显然不会判决该遗嘱无效，因为法院肯定会说人家开***、当嫖客与本案无关。为什么黄永彬将其财产遗赠给自己的“二奶”，法院就不能承认该遗嘱的效力呢？赌博、嫖娼、当“二奶”，在我们国家都被认为是违反社会公德的，为什么法院要区别对待呢？13应该说，本案原告张学英充当“二奶”的行为与她接受遗赠的权利是两码事。她充当“二奶”的行为破坏了他人的家庭幸福，当然违背了社会公德，但是她接受遗赠的权利决不能因为她有充当“二奶”这种不道德的行为而被剥夺，就如同法律不能剥夺小偷的继承权一样。法律从来就不能承受它不能承受之重。法律的统治本来就是最低限度的一种统治，它不能侵入到道德领域去肆意地指三道四，对道德的判断试图施加自己的影响。在它力所不能及的领域勉强接招和用力，只会损害它自己的尊严和威信。真正想要维护法律的尊严，就必须站在这样的一种客观的立场上，这才是对法律负责任的态度。而本案的处理，仅仅是屈从于所谓民意的需要，便断然任由良心、道德牵引法官而使之丧失对法律应该具有的忠诚，去达致一种实际上是法外的、良心上的、个案看似公平的公平，去违背法治的本质精神和原则。在某种程度上，这是对法治国进程的一种挑衅，是无益于人们法律信仰的确立和巩固的。

四、道德的边界

道德与法律的关系，“是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。”14西方法学家提出，法律和道德的关系不是法哲学的局部问题，而是贯穿于整个法哲学的全局问题。从探讨法律的性质和特征，法律的渊源，一直到法律的推理，法律的效力和实现，无不涉及到法律和道德的关系。因此，对法律和道德关系的探讨与处理自始就构成了法律发展的主要脉络。法律和道德在调整社会关系的力度上不断地交错和角力，不断地变换着它们各自所调整的领域。对它们二者关系的处理和定位，在每个国家都有所不同；在每一个具体国家的内部，在其历史发展的不同时期也表现出极大的差异。

应该说，在法律与道德的调整方式上，二者各有分工，各有自己的特点。人们对它们的具体感受也有很大的区别。法律是强制性的，人们不得不服从，但它给人以确定的预期，人们借助它来确定自己的行为模式，并预期相应的后果，从而形成相应的社会生活秩序。道德则是富有弹性的，它不具有相应的国家强制力来加以保证，它只能依靠人的自律、社会舆论等不具备强制性特征的力量来加以监督和保证实施。它不能给人提供可靠的预期，只是一种软性约束，只能靠人们的自觉去实施，靠一些社会性的监督机制去督促实施。二者各自的特点决定，在一个国家促成秩序的形成方面，其功能是各不相同的。

在西方，有自然法、实证法、社会法等法学派的更替和论争，它们在不同时期曾分别占据了法学的主流与支配地位，对当时的立法、执法、司法和守法等法治系统的运转产生着巨大的影响。其实质仍是对法律与道德辨证关系的认识不同，对道德的法律化或者法律的道德化认识不同。在中国，情与法的冲突更是比比皆是，“中国人似乎也有一种理解法律必得牵涉上情理的特殊情愫。”15人们往往将该争论上升到是人治还是法治的高度去加以认识。其实，道德与法律的关系及其准确的定位和处理，又是哪一位法学家、司法官可以、能够解释得清楚、辨别得经纬分明呢？在一些著名的法学著作中，我们所看到的结论也往往是摸棱两可、含糊其辞的，结果也是不了了之罢了，终归是推委于所谓具体的情势加以判断。

我们认为，尽管古老中国文化的沉厚积淀使道德的力量在纠纷解决中往往显示出了巨大的影响，而且民众的情绪也往往与道德的宣示联系得十分紧密，但在我们所开始的前无古人、后待来者的伟大改革事业中，在这样的一个大发展、大变革、大转折的特殊时期，我们要努力实现的是确立民众对法律的信仰，要依法治国，就要确立法律应有的尊严和威信，就要依靠法律去整理和理顺社会。所以，对纠纷的调整和解决就必须让位于法律的支配，给法律以广阔的空间和舞台，促成法律统治地位的确立。在这样的一个时期，道德的判断不应肆意地侵入司法的领域，去干扰正常司法秩序的形成和推进。道德的作用在这样的一个特殊时期，更应该隐藏到幕后去发挥它的能量，而不应该有意识地挤到前台，去不适当地发挥自己的影响和作用。道德必须遵守它自己作用的边界，才能真正发挥道德的调整效用，其任性超越边界地张扬，反倒有损于它真正的效用。这对于正确地定位法律和道德调整的范围，准确地发挥各自的效用，具有十分重要的意义的。

当然，在这里，我们所指的准确界定道德和法律作用的区分主要是在司法领域。应该说，在道德调整和法律调整的范围发生冲突之前，立法应该已经将二者的调整范围予以明确的区分和界定。我们的观点是，在司法过程中，应该严格依法办事，法律没有具体规定的，再依习惯、道德等其它规则加以处理。因为道德标准的阐释，通常要比大多数法律规则的阐释更笼统，更不准确。频频“诉诸道德原则，会削减法律设定的权利和扩大法律限定的义务，因为道德原则的范围极为模糊，使得公民们不能够或难以估量它们的影响，并据此调整自己的行为。”16因此，我们需要限定道德作用的边界。在司法过程中惟有确立法律规则的至上，才能确立民众对法律的信仰。

从另一个角度来看，在中国，民众更痛恨和无奈的是不严格依法办事，还是执法必严、违法必纠地严格依法办事？答案恐怕是不言自明的。现在，民众更为痛恨的是执法和司法的腐败与不公，更为憎恨行政和司法的各种法外行为。他们希望国家能够严格依法办事，更希望国家能够给他们的计划和行为的安排以确定的预期，而为了达致这样目标的实现，他们宁愿付出一些局部的、个案公平的牺牲。他们从不会——至少在目前和可预见的将来——将公平的希望寄托在执法、司法官员所谓善良的良心上，依靠官员的良心去建立他们的预期。他们更希冀的是有一面法律的镜子，在这扇镜子面前，大家都是平等的，各自可以不断地反省和调整自己的行为，以便在可预期的范围之内去安排他们的行为。当然，立法不公所造成的人们对法律信任的减损是另一个问题，这正证明了法治化进程这一系统化任务的艰巨性，而司法作为法治化系统的重要一环，无疑与民众的联系更为直观和密切。民众与法律的交往在很多情况下是从与执法、司法部门的博弈开始的，长期的持续博弈会不断加深他们对法律以自己的方式进行的独特理解和认识。

因此，我们认为，泸州遗赠案的判决结果所表现出来的就是，道德不适当地僭越了其调整范围的边界，在法有明确规定的情况下，取代了法律，直接以道德的标准推翻了合法法律行为的效力，以道德的宣判替代了法律的宣判，这在建立法治国的今日之中国，似乎是令人难以接受和认同的。“承认法官有权利和义务按照习惯性道德影响法律，远远不是要毁灭所有的规则，并在每个个案中以个人的正义感、以善良人的评断来作为替代，那种做法也许会导致一种仁爱的专政，如果这些法官都是些仁爱者的话；但是这就将会导致法律约束的终结。”17在近代文明影响中国以前的历史时期，国家当局也曾有仁爱的专政，也曾促成了清明统治秩序和稳定社会秩序的出现。但在今日情势下之中国，所谓“仁爱专政”的出现，则确实有些让人困惑：人们不知道这种无确定边界的道德评判究竟要给他们以什么样的暗示；对法律他们又究竟该持有什么样的态度。

又换言之，法院依法判决原告张学英胜诉，又会如何降低道德评判的作用呢？“一个人的行为如果不断违反社会道德规则，那么他就会发现要在他所置身于的群体中做一个自尊的成员是很困难的。”18张学英作为别人所说的不光彩的“第三者”，即使法律判决她胜诉，维护了她的受遗赠权，此后的社会舆论等道德评判机制的压力不也会足以构成对她的惩罚么？更何况人们并不全面而详细地了解当事人之间又会有什么样的隐情，孰是孰非，只有当事人心中最为清楚。让道德和法律在各自统辖的领域循规蹈矩地各守本分，何尝不是一种更完美的结局？！

五、结语

行文至此，我们想重述一下自己的观点：既然依照法律应当确定黄某的遗嘱合法有效，就应该尊重并维护黄某对自己财产所作的处分；张学英既然没有被法律排除在可以接受遗赠的人之外，其受遗赠权就应该得到尊重，其对自己法律权利的主张就应该得到法律的支持和维护。毫无疑问，如果张的行为确实构成了对黄、蒋婚姻关系和家庭关系的破坏且按照法律张应当承担责任，法院理所当然也应当依据《婚姻法》的规定支持蒋的请求。法官不应该“变通明确的法律标准以求赢得当事人所在的社会或社区的好评”，19他负有维护法律尊严和民众法律信仰的神圣职责和使命。民众终究会理智地看待这一个问题，在个案正义与普遍正义之间做出正确的选择。至于其它相应的系列社会后果，则留给道德去评判吧！我们应该结合中国法治国方略的重大选择，把价值的天平倾向于确立和维护人们对法律的信仰上来，不应该任由道德的力量肆意扩张，而动摇民众对

法律的信仰。要把道德调整的内容限定于它所能承担的范围之内，以充分发挥法律和道德调整的各自功能和作用，共同促进有序社会关系的形成与发展。

同时需要指出的是，我们并非完全否认范愉先生的观点及其详尽的论证。该案的判决也许并没有绝对的是与非，人们总可以找到足够的理由来为自己如此行为进行注释。但我们需要关注的是，考虑到中国的实际国情及中国已经开始的法治化进程，我们应该站在更高的角度在更大的范围内来衡量这一判决的得失，要把如此行为的效果与更高一层的社会利益相联系来加以评判，在巨大的社会变革过程中，总要付出必要的社会代价和成本。从旧体制中走过来的人，总会对激烈的社会巨变产生不适应症。但是，如果我们没有退路，我们就得坚忍不拔地走下去。“矫枉需要过正”，“重病需用猛药”。在法治国建设的初期，如果我们轻易地让法律屈从于各种压力，其结果只能是：人民刚刚形成的对法律的信仰会发生动摇，法治国的建设也终将会半途而废。

注释：

1

[美]本杰明.卡多佐著,苏力译:《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第80页

2

泸州遗赠案的事实及争议介绍，请参见范愉先生的文章第一部分。

3

我国《遗嘱公证细则》（2000年3月24日司法部令第57号发布）第二十三条规定：“公证遗嘱生效后，与继承权益相关的人员有确凿证据证明公证遗嘱部分违法的，公证处应当予以调查核实；经调查核实，公证遗嘱部分内容确属违法的，公证处应当撤销对公证遗嘱中违法部分的公证证明。”黄某的公证遗嘱中，对抚恤金的处理是不合法的，因为抚恤金是对死者合法配偶的一种社会保障，其所有权应归该案中黄某的合法配偶蒋某享有，黄某无权对抚恤金加以处理。因此，纳溪区***对该部分予以撤销，是合法的。但这一争议在本案中并不是关键的因素。

4

周辉彬：《浅析法官自由裁量权的获得与运用——对我国首例“第三者”继承遗产案判决的评析》，载《律师世界》2002年第1期。

5

参见范文注27。

6

参见范文注3。

7

[德]鲁道夫.冯.耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第12页

8同上，第26页

9

中国乡土本色文明的相关论述，请参看费孝通著：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社1998年版。费先生是中国杰出的社会学家，他以社会调查为主要方式的社会学研究对乡土中国的具体内涵有着精辟的论述。

10

[德]鲁道夫.冯.耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第28页。

11

同上，第32页。

12

同上，第32页。

13

参见周辉彬：《浅析法官自由裁量权的获得与运用——对我国首例“第三者”继承遗产案判决的评析》，载《律师世界》2002年第1期。

14

张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第394页。

15

霍存福：《中国传统法文化的文化性状与文化追求——情理法的发生、发展及其命运》，载《法制与社会发展》2001年第3期。

16

[美]E.博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第378页。

17

本杰明.卡多佐前引书，第85页。

18

E.博登海默前引书，第373页。

19

见范文第六部分。

16