大连美罗大药厂与山东鲁抗辰欣药业有限公司等技术秘密转让合同纠纷上诉案

上诉人大连美罗大药厂(以下简称美罗药厂)因与被上诉人山东鲁抗辰欣药业有限公司(以下简称鲁抗公司)、成都倍特药业有限公司(以下简称倍特公司)技术秘密转让合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2004)成民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月6日受理并依法组成合议庭，于2006年2月27日公开开庭审理了此案。上诉人美罗药厂诉讼代理人徐丹，被上诉人鲁抗公司诉讼代理人王学刚、李学良，被上诉人倍特公司诉讼代理人丁伯亚、张茂文到庭参加诉讼。2006年4月5日，本案三方当事人均向法院提交了申请书，称本案正在协调之中，请求法院延长期限2个月。本案现已审理终结。

原审法院查明：2000年11月20日，鲁抗公司与美罗药厂签订利巴韦林注射液生产批件转让协议(以下简称11.20协议)，约定鲁抗公司将其正在申请新药证书正本及生产批文的利巴韦林氯化钠注射液新药技术转让给美罗药厂，由美罗药厂支付鲁抗公司转让费100万元。2001年1月31日，国家药品监督管理局(以下简称国家药监局)向鲁抗公司颁发了新药证书正本。

在美罗药厂按照11.20协议支付鲁抗公司90万元转让费后，由于美罗药厂不能进行生产，鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司于2001年9月1日签订新药转让协议(以下简称9.1协议)，约定鲁抗公司将利巴韦林氯化钠注射液新药技术转让给倍特公司，转让费100万元;鲁抗公司在协议签订后两周内为倍特公司向国家药监局申报新药证书副本，在倍特公司见山东省药品监督管理局(以下简称山东省药监局)的受理通知单后，鲁抗公司向倍特公司移交生产工艺，同时倍特公司向鲁抗公司支付转让费6万元，并向美罗药厂支付转让费60万元;倍特公司获得新药证书副本后向美罗药厂支付28万元转让费(本应支付的30万元中鲁抗公司为倍特公司申报新药证书副本的费用2万元由美罗药厂承担);新药证书副本下发后，鲁抗公司须先将该副本交给美罗药厂，美罗药厂在收到倍特公司支付的28万元后将该副本转交给倍特公司;倍特公司获新药证书副本时，鲁抗公司将申报生产全套资料交给倍特公司，倍特公司获生产批文一周内支付鲁抗公司6万元，若倍特公司不履行，则应支付鲁抗公司违约金60万元。9.1协议第五条约定，鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司应按约如期完成自己的工作，否则违约方应向守约方赔偿损失65万元;若由于国家政策、法规的制约，倍特公司未能获得新药证书副本及生产批文，鲁抗公司、美罗药厂应在退审后一周内退还倍特公司己支付的全部费用，鲁抗公司、美罗药厂签订的11.20协议继续有效或鲁抗公司、美罗药厂双方协商解决。9.1协议第六条约定，鲁抗公司为了给倍特公司申请新药证书副本，需与倍特公司签订一份转让协议，该协议中的费用，倍特公司不再付。2001年9月2日，鲁抗公司与倍特公司签订利巴韦林注射液生产批件转让协议(以下简称9.2协议)。其后，倍特公司向美罗药厂支付了转让费60万元，并向鲁抗公司支付了转让费6万元。

2002年11月29日，国家药监局批准下发了利巴韦林氯化钠注射液新药证书副本，该证书副本载明副本持有者为倍特公司。

2002年12月26日，倍特公司以鲁抗公司和美罗药厂为被告，在四川省成都高新技术产业开发区人民法院起诉，请求法院判令解除9.1协议，鲁抗公司返还转让费6万元，美罗药厂返还转让费60万元，鲁抗公司承担违约损害赔偿金60万元，美罗药厂承担违约损害赔偿金5万元，鲁抗公司、美罗药厂承担倍特公司为诉讼支付的律师费4万元。

2003年1月20日，鲁抗公司将新药证书副本交给美罗药厂，即日，美罗药厂致函倍特公司，要求倍特公司在一周内向美罗药厂支付28万元转让费，并表示美罗药厂在收到转让费后将向倍特公司转交新药证书副本。同月23日，倍特公司致函美罗药厂，告知其就本次新药技术转让纠纷已诉诸法院，美罗药厂若有主张可向法庭陈述。

2003年9月18日，倍特公司以双方当事人和解为由，向四川省成都高新技术产业开发区人民法院申请撤回对鲁抗公司和美罗药厂的起诉，该院以(2003)高新民二初字第25号民事裁定书裁定准予倍特公司撤诉。

另查明，倍特公司至今未支付美罗药厂28万元转让费，也未受领新药证书副本;美罗药厂为与鲁抗公司、倍特公司之间的纠纷共支付律师费70，150元，在本案和四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2003)高新民二初字第25号案件中共支付差旅费9，570元。

原审法院认为：(一)关于合同的性质和效力问题。11.20协议、9.1协议、9.2协议是当事人之间就名称为利巴韦林氯化钠注射液新药的技术秘密转让而签订的合同，三份协议均是当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，均属有效合同。其中，11.20协议因9.1协议的签订而由鲁抗公司和美罗药厂约定解除。依照9.1协议约定，倍特公司由于国家政策、法规的制约未能获得新药证书副本及生产批文，11.20协议继续有效，因此，已经解除的11.20协议可以附条件恢复合同效力。但是，本案中，倍特公司的新药证书副本已经下发，11.20协议不可能恢复效力，故11.20协议已经解除。

(二)关于9.1协议中约定倍特公司向美罗药厂支付88万元转让费的性质问题。依照《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于11.20协议签订后，美罗药厂已向鲁抗公司支付了转让费90万元，履行了该协议约定的部分义务，因此，该协议解除后，美罗药厂可以要求鲁抗公司返还转让费90万元，鲁抗公司与美罗药厂之间因合同的解除而产生了一种新的合同之债——恢复原状之债。在这一债权债务关系中，美罗药厂是债权人，其权利是受领鲁抗公司返还的90万元转让费，鲁抗公司是债务人，其义务是返还美罗药厂90万元转让费。按照9.1协议约定，鲁抗公司为倍特公司申报新药证书副本的费用2万元由美罗药厂承担，故鲁抗公司应返还美罗药厂88万元。依照《合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，因此债务人鲁抗公司经债权人美罗药厂同意，将其前述88万元债务全部或者部分转移给第三人承担是符合法律规定的。由于按照9.1协议约定，鲁抗公司将新药技术转让给倍特公司的转让费为100万元，倍特公司因此而对鲁抗公司负有100万元债务，因此，鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司三方达成一致意见并通过9.1协议约定，100万元中的12万元由倍特公司直接支付给鲁抗公司(倍特公司见山东省药监局的受理通知单后向鲁抗公司支付6万元，获生产批文一周内向鲁抗公司支付6万元)，其余88万元由倍特公司支付给美罗药厂(倍特公司见山东省药监局的受理通知单后向美罗药厂支付转让费60万元，在新药证书下发后向美罗药厂支付转让费28万元)。美罗药厂关于9.1协议产生的法律后果仅为倍特公司代替鲁抗公司履行债务而并未发生债务的转移的主张，原审法院认为，鲁抗公司、倍特公司、美罗药厂均为9.1协议的签约主体，按照该协议约定，鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司达成了88万元债务转让的协议，由倍特公司取代鲁抗公司在鲁抗公司与美罗药厂的债务关系中作为债务人的地位而向债权人美罗药厂履行付款义务，鲁抗公司退出该债务关系后，倍特公司成为该债务关系的当事人，且9.1协议中明确约定了鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司违约应当承担的责任，故鲁抗公司将其对美罗药厂所负的债务转移给倍特公司承担，不属于第三人倍特公司代替鲁抗公司履行债务，而属于鲁抗公司债务的转移，美罗药厂因此而与倍特公司之间产生了直接的债权债务关系。由于鲁抗公司已退出其与美罗药厂之间的债务关系，因此对美罗药厂关于鲁抗公司对其负有返还88万元的义务以及应当支付尚未返还的28万元的主张不予支持。

(三)关于鲁抗公司是否对美罗药厂违约的问题。依照《合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按照9.1协议约定，鲁抗公司对美罗药厂的义务为在新药证书副本下发后将此副本交给美罗药厂，而鲁抗公司已实际履行了这一义务，故鲁抗公司不构成对美罗药厂的违约行为。虽然9.1协议中有违约方应向守约方赔偿损失65万元的约定，但因鲁抗公司不构成对美罗药厂的违约，故对美罗药厂要求鲁抗公司承担违约金的主张，原审法院不予支持。

(四)关于美罗药厂主张的差旅费和律师费问题。原审法院认为，依照《合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失等违约责任，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失。由此可见，合同之诉中赔偿损失的前提是当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，即存在违约行为。本案中，美罗药厂主张的差旅费虽然系诉讼过程中产生的实际损失，但因鲁抗公司并未对美罗药厂构成违约，美罗药厂也未主张倍特公司对其构成违约，故美罗药厂要求鲁抗公司和倍特公司承担其支出的差旅费的主张不予支持。美罗药厂主张鲁抗公司和倍特公司应承担其支出的律师费，因无法律上的依据，也无合同约定亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，原审法院判决驳回美罗药厂的诉讼请求。

美罗药厂不服原审法院的判决，上诉称：

一、原审法院认为9.1协议中约定倍特公司向美罗药厂支付88万元是完全的债务转移，鲁抗公司完全退出与美罗药厂原来的法律关系错误。原审判决混淆了《合同法》第六十五条第三人代为履行与第八十四条债务转移的本质区别，也没有正确区分第八十四条中关于债务全部转移与部分转移的本质区别。

从本案9.1协议文字内容上分析，到底是债务的代为履行还是债务转移?属于《合同法》第六十一条规定的约定不明，应当按照第六十一条、第六十二条规定的原则处理，即“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。事实上，就《合同法》第六十五条规定的第三人代为履行与第八十四条规定的债务转移的区别，在立法上规定得较为笼统，不便于审判实践中的明确区分。更何况，在订立合同时，当事人各方由于法律知识的欠缺，更是经常导致合同文字不详，文义不清。就二者的区别，在审判实践中，其基本的审判方向应为：尽量以保护债权人利益为重，以尊重当事人各方意思自治、以协议中是否明确约定原债务人退出原法律关系为原则。就本案事实分析，9.1协议中首先没有明确约定鲁抗公司退出与美罗药厂原来的法律关系，更未明确约定倍特公司代替鲁抗公司成为美罗药厂的债务人。应该理解为三方仅就88万元由倍特公司直接支付给美罗药厂达成一致意见，但未对倍特公司成为美罗药厂的直接债务人，鲁抗公司退出原债权、债务关系达成一致意见。三方在9.1协议中，约定88万元由倍特公司直接支付给美罗药厂，仅仅是为了免除倍特公司向鲁抗公司支付88万元、鲁抗公司再向美罗药厂支付88万元的麻烦，合同约定中没有债务全面转移的意图。根据三方的9.1协议约定和法律规定，不论鲁抗公司与倍特公司之间的协议是否继续履行或解除，都不应影响到美罗药厂取得88万元的合法权益。但是，原审法院认定88万元属于债务完全转移性质，就导致美罗药厂取得88万元的权益，需要视鲁抗公司与倍特公司之间协议是否继续履行而有不同的后果，这显然有违法律规定，更损害美罗药厂利益，也不符合9.1协议的订立意图。既然美罗药厂己经向鲁抗公司主张继续给付剩余28万元和违约金65万元，同时，鲁抗公司也因同样理由向倍特公司主张其违约，那么，就表明三方当事人都认可88万元的性质应该按照《合同法》第六十四条、第六十五条、第一百二十一条关于第三人代为履行和向第三人履行的法律条款行使各自的权利。原审法院弃三方当事人已经一致的意思表示，确认88万元属于债务全部转移有违合同意思自治原则。即使按照《合同法》第八十四条理解，也不属于债务全部转移，而仅仅属于该条规定的部分转移。鲁抗公司100万元债务中，只有88万元转移给倍特公司，显然仅仅是部分转移。而部分转移的法律后果，也是原来当事人鲁抗公司不退出原法律关系，仅仅是倍特公司加入到原法律关系中，倍特公司应与鲁抗公司对美罗药厂承担连带责任。那么，美罗药厂直接向鲁抗公司主张权利，也是合法的。