建设工程施工合同的分包与转让的区别

案情：

2000年12月7日，A公司与案外人B公司签订H项目工程承包合同一份，约定：A公司将其H项目工程发包给B公司承建，施工期内如因发包人停工、延误工期，则由发包人承担责任，承包人的损失视具体情况协商解决;原设计变更及其他发包人原因导致经济支出和承包方损失的，由发包人承担;工程可分段支付，工程施工+0.00，10天内一次性付给进度款(+0.000以下工程量全部完成，包括回填土，如赶工期可等值付款)，承包方不能按合同工期竣工，每天按总造价0.02%罚款，发包方不能按时付款，每拖欠1个月按12.24%的年利息支付。A公司指定的分包单位参与本项目施工，B公司作为总承包人应负施工总包责任，配合协调费用由分包单位支付给总包方，分包合同与发包人签订，分包费用直接与发包方结算时。2001年4月1日，B公司(甲方)与C公司(乙方)，A公司(丙方)签订了H项目工程分包协议一份，载明：按B公司与A公司于2000年12月7日签订的H项目工程承包合同的原则，经丙方同意，甲方将承包的H项目工程(除已完工的桩基础工程施工任务外)土方、基础、主体、内外装修、水电安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方承建;甲方负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产、文明施工的费率等与丙方协商好，并以补充合同的形式予以明确，乙方承担甲方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入乙方的帐内，乙方按分包范围内总造价2%的比例支付甲方总包管理费，工地现场标牌为C公司同B公司联合承包。4月7日，B公司与A公司签订H项目工程承包合同补充合同，对建筑安装工程费用定额、取费标准、奖励办法等作了约定，同日，A公司(甲方)与C公司(乙方)订立H项目工程承建质量保证金支付协议，约定：根据三方签订协议，乙方支付给甲方工程承建质量保证金1700万元作为分包工程的质量保证，在双方签订本协议时，乙方先支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后将300万元和利息一次支付给乙方，利息按中国人民银行相应贷款利息计算。4月9日，A公司与C公司又签订一份《关于H项目工程承建质量保证金支付协议的补充协议》，约定：乙方在4月15日支付甲方质量保证金300万元，甲方在1年后归还按中国人民银行同期贷款利率支付利息，逾期未还的保证金按月息1.2%支付;当乙方完成H项目工程+0.000以下全部工程量后，甲方应及时支付该部分工程款，如不能及时支付，逾期工程款甲方按月息1.2%支付给乙方。4月18日，C公司支付给A公司工程质量保证金300万元。嗣后，C公司派员进场施工。同年10月15日，双方以“会议纪要“形式达成协议，载明：C公司同意在2002年1月31日前完成主体结构工程，在补充合同未签订前，自10月16日起对H项目工程进行三班作业，A公司愿在10月16日前预付C公司赶工费100万元。次日，A公司支付C公司赶工费100万元。后因诸多原因，C公司多次以函件、业务联系单等形式向A公司提出延误工期造成损失的意见，但A公司对损失意见未作出认同的回复。2001年4月17日，C公司给A公司的业务联系单载明：春节以来，因港澳公司发生行政变化，造成贵公司资金无法到位，我司按春节前双方拟定的施工计划，人员增到250人，随后再次不能正常施工，贵公司主动提出要求我司继续施工、不要停工，避免停工后在外界有不良影响，为此，该阶段的施工日期不能算工期，但是，现决定工程停工，待贵公司资金到位后通知我公司再正式施工。次日，C公司停止施工。因A公司无力预付工程款而未再继续施工。两个月后，C公司为此向人民法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的工程施工承包合同和其他协议;支付工程款及赔偿损失，总计7000余万元。

审理：

法院认为，A公司与B公司签订的H项目工程承包合同后，C公司与上述两单位订立工程分包协议，约定由其承担B公司在承包合同中的条款责任，并由发包方A公司将工程款直接汇入C公司帐户，当事人履行合同的事实证明，A公司发包的H项目工程，B公司在完成其中的桩基础施工后，已经退出该合同关系，现诉争的已完成的工程均为C公司实际承建，A公司为此已向其支付了部分款项。根据上述合同的约定内容及实际履行分析，当事人实施的民事法律行为性质属合同权利义务转让，符合我国《合同法》第88条的规定，工程发包方A公司与承包方C公司的各自权利义务应以合同约定。工程承包合同履行过程中，负有约定先履行债务的承包方C公司发现发包方的经营状况严重恶化，可能丧失履行债务能力，其以业务联系单方式发出通知后，终止了本案工程承包合同的履行，并在A公司至今不能恢复合同能力时，提出终止合同履行即解除双方合同的请求，符合《合同法》第68条的规定，其他的诉讼请求也符合《合同法》的其他规定，判决，支持C公司的诉讼请求。对此判决各方没有上诉。

评析：

本案的关键问题是“三方协议”的法律性质，是分包还是转包。

“三方协议”，从合同名称及用语上看，系对分包的约定，但是从合同的具体内容及实际履行来看，应认定为合同转让协议。

施工合同的分包，根据《建筑法》第29条的规定，是指经发包人同意或认可，建筑工程的总承包人将承包的部分工程中发包给具有相应资质条件的单位。合同的转让，又称合同的转移，是指在保持合同内容同一性的条件下合同主体发生变更，包括部分转让和全部转让。承包人转让合同也需发包人同意。施工合同的分包与转让的区别简单地讲是：(1)两者的法律性质不同。施工合同的分包是在总债之下确立分债的行为，而合同的转让则是总债的处分行为，即出让人将其在原施工合同中所享有的权利义务内容作为标的在法律上予以处分。(2)两者的法律效力不同。分包是在承包人与分包人之间形成另一施工合同关系，分包人处于承包人地位。合同转让是在保持原施工合同内容同一性的同时变更其主体，使得受让人取代出让人成为原施工合同的一方当事人。(3)两者与原施工合同的关系不同。分包相对建设工程施工合同(总承包合同)而言，本身即为一独立的合同关系，对建设工程的发包人原则上无的合同关系。只是在总承包合同的约束下分包人就其完成的工作与总承包人向发包人承担连带责任。在施工合同的转让中，受让人则成为原施工合同的一方当事人，直接与发包人产生合同上的权利义务关系。

本案中“三方协议”，就其名称和用语而论，指称的对象是分包关系，但是，应当明确的是，民事法律行为之法律意义，不能仅仅依当事人选择之用语而定，更应就行为本身的法律性质进行分析。根据“三方协议”，经丙方(发包人A公司)同意，甲方(承包人B公司)将所承包的嬉水乐园(除已完成的桩基施工任务外)土方、基础、主体、内外装修、水点安装等工程，按原合同的所有条款分包给乙方(C公司);乙方承担甲方和丙方签订的承包合同中的所有条款责任，该工程的工程款直接汇入乙方账户。依此约定，事实上，承包人B公司在的合同中权利义务(除已完工部分外)已全部转让给C公司，B公司在合同中已无权利义务，更无责任。“三方协议”签订后的事实和实际履行，进一步印证了这一点。这与分包显然不符，因为分包并不改变承包人在原合同的权利义务，承包人仍须按原合同主张权利和承担义务，同时，除当事人另有约定外，分包人不能直接向发包人主张原施工合同上的权利。至于“三方协议”还约定了承包人B公司应负责将原合同中工期、取费标准、总造价额度、优良工程等级奖励办法及安全生产等等事项与发包人协商好，并以补充合同的形式予以明确，以及C公司应向B公司缴纳总包管理费，工地现场标牌为C公司与B公司联合承包，等等内容，只不过是合同转让之附随义务，保证转让标的更为符合受让人之需要，与发包人的利益。综上所述，“三方协议”中所谓的“分包”在法律上实为合同之转让。

还需注意的是，合同的转让应当以合同债权债务具有可转让性为前提。不具可转让性的合同债权之转让，不能发生转让之效力。合同债权一般地皆可转让，但有些债权原则上不得转让，如基于债权人与债务人之间的特殊信任关系而发生的合同之债权。建设工程施工合同原本系承揽合同，对特定债务人的具体特性要求甚为强烈，因此，原则上不具有可转让性。但应注意的是，此种不可让与性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可以转让。在本案中，建设工程施工合同的转让是得到发包人同意的，故具有可转让性，可以转让。

因此，在本案中，作为施工合同受让人的原告C公司已成为施工合同的一方当事人，具有相应的诉讼主体资格。