实习论文

财产保全

诉前财产保全

诉前财产保全程序是民事诉讼法非常重要的组成部分,其目的是为了保证生效的民事判决顺利地得以执行,维护生效判决的权威性和严肃性,避免侵权行为造成的损害,切实保护当事人的合法权益。然而,随着经济和法律的不断发展,人们的权利意识不断增强,诉前财产保全程序需要进一步完善。

一、财产保全制度在司法实践中存在的问题及对策

经过两个多月的学习以及同法官的沟通了解，现仅总结其中一些存在的问题。

1、财产保全程序启动缺乏必要性审查

诉前诉讼保全是一种临时性、预防性的保障措施，并不是解决民事诉讼争议的手段，当事人之间最终只能通过诉讼途径解决纠纷。但是，当前的经济纠纷诉讼中，

财产保全措施成为部分申请人向被申请人施加压力的手段。如买卖合同中，被申请人没有转移财产或逃避债务的行为或征兆，是没有必要采取财产保全措施的。而司法实践中，只要申请人提出诉前财产保全申请，并提供财产担保，法院即会受理并作出采取财产保全措施的裁定，不会要求申请人提供被申请人没有转移财产或逃避债务的证明，于是财产保全的“必要性审查”，在一定程度上被忽视。那么有没有必要进行“必要性审查”，如何进行“必要性审查”，这是法院在启动财产保全中遇到的难题。

2、财产保全担保缺乏操作细则

财产保全担保是财产保全制度的重要部分，是加强申请人的审慎义务，防止财产保全申请权的滥用而设立的申请人担保及赔偿制度。当前的立法、司法解释对于财产保全担保都有原则性的规定，但对于担保财产的数量、种类、审查的标准没有明确，亟待能够形成具有实践操作意义的规程，以减轻法院在审查担保财产过程中的困难。

3、财产保全的措施选择缺乏灵活性

从债权实现的角度来说，如何高效地保障诉讼结果的顺利执行，是财产保全的根本任务之所在体现其正当性和合理性的价值应当是效率，因为高效率的财产保全不仅意味着财产保全目的的实现，更意味着其目的以最优化的方式得以实现。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》进一步对财产保全的措施——冻结、查封或扣押进行了程序化规范，细化了基本原则和操作程序。而实际运行中，我们应当把这些原则内化为执行行为，兼顾各方利益。

4、诉前财产保全的管辖法院不明确

诉前财产保全的管辖法院,是指利害关系人或者当事人向哪级法院申请财产保全,哪个法院有权作出财产保全的裁定。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》规定了在人民法院采取诉前财产保全后,申请人起诉的,可以向采取诉前财产保全的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起,同时还规定了诉前财产保全,由财产所在地的人民法院管辖。因此,对于当事人而言,是向财产所在地的法院提出申请,还是向有案件管辖权的法院提出申请,没有明确的规定。因而在紧急情况下,当事人提出诉前财产保全的申请,可能会遇到财产所在地法院和案件管辖法院“踢皮球”情形,不利及时维护当事人的合法权益。

二、完善诉前财产保全制度的对策

1、诉前财产保全应由保全标的所在地法院管辖

综观国外立法，在对诉前财产保全的法院管辖方面,德国的立法较为完善。德国民事诉讼法规定的保全程序包括假扣押程序和假处分程序。假扣押针对的是债权人的金钱债权或可以作为金钱债权的请求,为保全以后的法院裁判执行而采取的禁止债务人处分其财产的措施;假处分则是就债权人金钱债权以外的请求为保全以后的终局执行,或确定有争执的法律关系的暂时状态而采取的措施。德国的假扣押程序中,债权人的申请,既可以向本案管辖法院提出,也可向假扣押标的所在地法院提出;

假处分申请,原则上由本案管辖法院管辖,遇有急迫情形,也可由假处分标的所在地法院管辖。

在我国确定诉前财产保全管辖权的问题上,应先明确诉前财产保全的管辖法院与审判管辖的法院是否为同一法院。有些学者认为,财产保全的管辖法院也就是审判管辖的法院,确定财产保全的法院应适用我国民事诉讼法关于管辖的规定。但应当看到,诉前财产保全程序与审判程序是两种性质不同的程序,诉前财产保全程序并非解决当事人之间民事权利义务的争议。因此,财产保全如果完全按照审判管辖的规定,有时并不能达到财产保全使判决得以执行的目的。而且诉前财产保全,由于情况紧急,有时保全标的相距审判管辖法院路途遥远,审判管辖的法院不能及时采取保全措施,因此,结合我国实际,借鉴国外立法,我国诉前财产保全的法院应为保全标的所在地的人民法院管辖,才能更好地保护当事人的利益。

2、确立行为保全法律制度

无论是大陆法系还是英美法系的保全制度,行为都可以成为保全的对象。大陆法系的假处分程序,就是行为保全的程序,其对象包括非金钱请求和民事法律行为。在德国,假扣押还可以限制债务人的人身自由。日本民事诉讼法第24条规定了假处分程序,即法院为了达到申请假处分命令的目的可以命令债务人为或禁止为一定行为。英美法系的行为保全制度,是指在诉讼过程中侵权行为明显成立的,法院根据权利人或利害关系人的申请,在争议事项进行全面审理之前,做出要求当事人实施某种行为或禁止一定行为的命令,这种保全制度又称禁止令。

我国现行的民事诉讼法规定了财产保全制度,该制度的适用对象仅限于财产,而不适用于行为,导致司法实践中存在大量无法利用该制度对当事人进行救济的情形。在民事活动中,行为亦可看作是财物的延伸,因为不当的行为会带来当事人利益的损失。为了解决司法实践中出现的侵权问题,在海事诉讼和知识产权诉讼中,规定了“海事强制令”和“诉前临时禁令”制度。海事强制令是海事诉讼中特有的诉讼制度,它是海事法院根据请求人的申请,为使其合法权益免受侵害,责令被请求人作为或不作为的强制措施。在保护专利权的诉讼中,“诉前临时禁令”是指专利权人在有证据证明他人正在实施侵犯其专利权的行为时,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止侵权行为的法律制度。因此,一些侵害名誉权案件、

侵犯知识产权案件、离婚诉讼中一方转移子女而导致另一方不能行使监护权的侵权行为,要求法院采取保全措施以命令被申请人为某种行为或禁止某种行为就显得特别重要。我国民事诉讼法可以在现有的海事强制令和专利诉讼诉前禁令的立法基础上,借鉴其他国家的立法,制定较为合理的诉前行为保全制度,从而更好地完善我国诉前保全程序。

3、完善案外人异议程序

法院采取了诉前财产保全措施之后,案外人对保全标的提出异议,人民法院应对异议进行审查;如果经审查认为异议理由不成立的,应做出驳回其异议的裁定;

如果认为异议成立的,人民法院应解除该诉前财产保全的裁定,对案外人造成损失的,由申请人做出相应的赔偿。然而我国现行的民事诉讼法并未对案外人异议做出相应的规定。根据权利与义务对等的原则,在诉前财产保全过程中,法律在给予案外人主张权利的同时,也应为其设定相应的义务,即提供相应的担保义务。案外人已提供确实有效担保的,可以解除查封扣押措施,提供的担保至少与解除查封或扣押的标的等价才符合确实有效的要求。因提供担保而解除查封扣押,给诉前财产保全申请人造成损失的,应裁定以担保的财产予以赔偿。

三、结语

我国《民事诉讼法》规定的诉前财产保全制度,适应了社会主义市场经济发展的需要,对于保护当事人的合法利益起着重要的作用。但是,随着经济和法律的不断发展,我们应不断完善诉前财产保全制度,合理的运用财产保全措施,对于实现程序公正和实体公正,切实保护诉讼当事人的合法权益具有重要的意义。