动产抵押公示缺陷的产生

我国立法机关已经将制订民法典列入了议事日程，民法典草案也已经由学者形成建议稿，据已经公布的民法典草案，动产抵押已经被纳入其中。动产抵押是一种新型的担保物权制度，它与传统的担保物权相冲突，突出表现在它的公示方式的天然欠缺上，立法上对这一制度的补救只能采用登记制度。但是登记制度与动产抵押的结合，并不能当然产生让人满意的结果。动产公示缺陷如何克服是个有价值的课题。笔者期望对这一的探讨能对将来制定的民法典提供有益的信息。

一、动产抵押公示缺陷的产生机理

担保物权根据标的物的特点，可以分为动产担保和不动产担保，根据担保自身的特点，可以分为抵押权、质权、留质权。抵押权以不移转标的物的占有为特点，而质权以移转对标的物的占有为特点。在传统的担保物权制度中，抵押权是以不动产为标的的，因此抵押权也是不动产物权。这样，一方面抵押权标的为不动产，而不动产要求以登记为物权变动的公示方式;另一方面抵押权权利本身要求不移转占有，也不能以占有为公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登记，也就是说，抵押权客观上要求以登记为公示方式。因此在传统担保制度中，抵押权制度在公示方面理论上是畅通的。

实际上，根据物权变动的要求，物权的变动应当通过一定的方式表征于外，使第三人知晓物权变动的事实。在长期的立法实践中，各国普遍采取不动产登记，动产交付(占有)的公示方式，抵押权由于不以移转占有为要件的特点，公示方式只能采用登记方式，因此，只有将抵押权的标的物限制在不动产范围内，才能避免抵押权本身性质对公示的要求与抵押权标的物对公示的要求的矛盾。

但是传统的担保物权制度在理论上的完美无法回避它与现实需要的冲突。传统的动产担保除了法定的担保类型留质权外就是动产质权，动产担保是以动产质权为典型的，动产质权制度，使质权人掌握标的物，一方面可以避免债务人有损毁标的物的行为，以保全其价值;另一方面，对债务人产生促其清偿的心理上的压迫，对债权的保障，功效很大。但是动产质权以移转标的物的占有为要件，一方面，债权人需要就标的物尽妥善保管的义务，无形之中增加了债权人的负担，而且根据担保的性质，债权人是无权对标的物使用收益的;另一方面，移转占有意味着债务人丧失对标的物的占有，自然无法使用收益。这样标的物的使用价值和交换价值就产生了冲突。这种冲突使得动产质押的制度价值受到质疑，“此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保之情形，固无大碍，但在今日之机械社会，势必窒息难行，机器或原料均为生产财(指的是生产资料-笔者注)，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有作为担保，以寻觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有的动产担保，确有必要。”从物权法的趋势看，物权出现了以利用为中心的趋势，动产质权虽然对担保债权有积极的意义，但是当事人因此丧失了对标的物的使用收益权能，这无疑是一大缺憾。动产抵押的出现恰是正视这一问题的表现。从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，日本也先后制定了三部相关的确立了动产抵押制度，我国地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押。另外《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了专门的规定，也在一定程度上肯定了动产抵押制度。

客观生活要求承认动产抵押，而动产抵押在理论上又存在若干弊端。这就是动产抵押制度的两难境地。

二、对动产抵押公示缺陷的认识和具体归纳

对动产抵押的承认就意味必须直面动产抵押带来的理论和实践中的若干障碍。动产抵押制度的理论障碍首先表现在：一是公示的障碍，动产抵押无法采用一般动产物权交付占有的公示方法，只能采用登记，但是，对一种标的物为动产的物权采用登记作为公示方法，不符合一般的交易习惯，增加了交易的成本，不利于实现交易的便捷，因此与民法对交易的要求不相协调。二是公示效力的障碍，在大陆法国家，虽然都主张物权的公示，但是物权公示的效力是不同的，在德国等采物权变动形式主义的国家物权的公示是物权变动的成立要件;在法国等采物权变动意思主义的国家，物权公示是物权变动的对抗要件，公示与否不物权的变动，物权变动未经公示只是不能对抗第三人而已。这样登记作为物权变动的公示方法，在采形式主义的国家就是成立要件;在采意思主义的国家就是对抗要件。具体到动产抵押的登记，如果坚持登记效力的一致，从直接意义上，在采形式主义的国家就应当认为是成立要件。这样问题又产生了，如果采取成立主义，动产抵押要成立则必须进行登记，否则，抵押权不成立，不仅不能对抗第三人，在当事人之间也不具有对抗力。但是动产种类繁杂，数量众多，对所有的动产抵押都要求登记，在理论上违背了当事人意思自治的原则，在现实中也是不可实现的。因此采用登记成立主义的结果必然是动产抵押制度的自我毁灭。动产抵押的登记的效力只能采用登记对抗主义，这就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押权也即因标的物的不同而有不同的公示效力。

动产抵押制度欠缺公示性无疑是该制度本身最根本的缺陷，克服由此产生的两难境地使其立法化成为立法技术设计上最困难的工作，王泽鉴先生认为，就各国立法例观之，解决方式不外五种，1，意思成立主义;2，书面成立主义;3，登记成立主义;4意思成立-登记对抗主义;5，书面成立-登记对抗主义。并进而认为，第5种立法例是立法政策上应采取的最能完满的解决动产抵押权因欠缺公示表征或权利分化而引起的权利冲突制度。

笔者认为，动产抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其权利性质与其权利标的物对公示方

式要求的冲突，而权利性质无疑是动产抵押制度存在的根本，因此必须确立其权利性质的优先性，而按权利性质，动产抵押不能以占有为公示方式，只能以登记为公示方式，因此，王泽鉴先生所说之第1、2两种主义根本就没有解决动产抵押的公示问题，难谓之为解决方式。对于登记成立主义，前已提及，对于动产而言要求只有登记才能成立抵押权一方面在理论上有违自治精神，而法律的基本精神应当是“个人拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”，法律应当“使人们能够根据自己的选择和决定其普遍行为的动机，尽可能的间接为满足他人的需要贡献力量。”因此在理论上是不可行的;另一方面在现实中也难以实现。至于意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义，两者并无本质的区别，实质都是物权变动的意思主义，书面成立只是意思主义的书面化而已。当然诚如王泽鉴先生所言，采书面成立-登记对抗主义有利于使当事人关系明确，防止虚伪和欺诈的发生，因此较之其他主义“颇称精密”“实行以来未见重大弊端，尚难谓非妥当之制度。”

然而承认登记对抗主义就意味着对物权变动意思主义的承认，事实上对意思主义的承认本质上是由私法的权利本位、意思自治的精神决定的。从动产抵押制度我们可以看到物权变动的意思主义确有存在的空间。即便在德国这样严格的形式主义国家也难以例外。德国虽然在立法上不承认动产抵押制度，但却在判例确立了让与担保制度，所谓的让与担保是指，为了担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不移转对担保物的占有，在债权得以按期清偿时，债权人按事先的约定将担保物的整体权利返还给担保设定人;债权届期未受清偿的，债权人得就担保物优先受偿的一种担保制度。[6]而根据日本学者的考察，“动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其责任，让与担保就是所说的动产抵押制度。”[7]因此，在德国实际上也是间接的承认了动产抵押，因此也是有意思主义的存在空间的。但是承认意思主义的存在，就难免与形式主义的物权传统观念产生冲突。此为动产抵押制度理论和观念上的弊端。

登记对抗主义在实践意义上也存在需要弥补的缺陷，连王泽鉴先生也承认，“自立法政策而言，第5条(指的是《动产担保交易法》-笔者注)中登记的对抗效力，似有过分保护债权人之处，不利于善意第三人的保护”[8]此为弊端其一;登记对抗主义能使第三人查阅登记簿，因而会暴露当事人的经济状态，此为弊端之二;动产交易属日常生活必需，第三人为保护交易安全需经常查阅登记簿，难免费时费力，影响交易的便捷，也不符合动产交易的一般习惯，此为弊端之三;动产种类繁多，数量大，形态各异，价值各不同，因此登记手续难免繁杂，此为弊端之四。

三、动产抵押公示制度弊端的克服

针对上述弊端，笔者分别作以，试图就各弊端各个击破。

(一)理论上形式主义和意思主义的冲突之解决

承认动产抵押不可避免的要承认登记对抗主义，而登记对抗是与意思主义相适应的，因此，承认动产抵押就难免出现形式主义和意思主义的冲突，登记作为物权变动的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解决这个问题，就应当将动产抵押排除出民法典，以特别法规定之，只有如此才能保持民法典的内在统一和协调。德国民法实际上就是这种立法精神。因此，我国在制定民法典时，不应当规定动产抵押制度。

(二)登记对抗主义对第三人保护不力的弊端之克服

动产抵押以不移转占有为设立方法，而动产所有权的物权变动却以占有为公示方法，因此第三人完全可能在不知动产负有抵押而购买，此时，动产的抵押权就会与所有权产生冲突。如果认为第三人完全可以通过查阅登记避免不利后果的发生，实际上就忽略了一个重要的交易习惯，即动产的公示方式通常为交付占有。从一般的交易观念讲，第三人不可能为了交易的安全而在交易之前，都先查明动产的真实权源。反过来讲，如果第三人都为了交易的安全在交易之前查明权源，则交易的便捷无从实现，这对社会的整体发展而言是不利的。尽管登记对抗主义对第三人不利，但是登记对抗主义是动产抵押不可或缺的重要方面，否定登记对抗则动产抵押制度也将难以存在，这就决定了在动产抵押权与第三人的所有权冲突时优先保护抵押权人的利益。为了克服由此造成的对第三人保护不利的弊端，应当借鉴日本的“重叠并存说”理论，即承认抵押权的物上代位与抵押权人的追及力同时并存，但抵押权人应当先就抵押物的代位物行使优先受偿权，在仍不能使债权完全受清偿时，再根据抵押权的追及力行使抵押权。债权人受有的利益不能超出抵押物的合理价值。这一理论使第三人处于一种承担“补充责任”的地位，实现了抵押权人和善意第三人的利益协调，难怪有学者认为这理论是解决动产抵押转让中抵押权人与善意受让人利益冲突的最佳方法。[9]对于第三人利益的弥补，完善公示制度确立“同一性识别法”也是一个方面，这一点在后文论述。

(三)登记暴露当事人状态的弊端之克服

为了克服这一缺陷，《美国统一商法典》作出了有益的尝试，该法典设计了“通知报告制度”和“债务报告担保物清单制度”。[10]笔者认为这两种制度有利于克服登记制度暴露当事人经济状态的缺陷，是可资借鉴的。我国立法在设计登记制度时应当规定当事人不必就担保契约或其副本进行登记，只需在担保物权设立前或设立后就担保关系双方当事人的姓名、地址和担保物的种类进行登记，登记本身仅表明履行登记的担保物权人在其陈述的担保物上设有担保权益，而不是为第三人提供有关担保的详尽信息。这一登记制度为相关的利害关系人提供了可供查询但又有限的登记，第三人要获取交易安全的保证需要查知更具体的内容，还需要一定的程序保障。这一程序应当作到一方面使抵押权人公示或透露详细情况，另一方面又要防止任意的咨询者都将获得详细的信息。这就需要第三人必须通过某个与担保有密切关系的人作为中介才能获取详尽的信息，而债务人是个中介的理想选择。从债务人角度看，债务人在与第三人交易中，或为建立其信誉地位或为证明哪些财产没有设定抵押，需要从债权人处获得一个债务报

了，即第三人要知悉详细的登记内容就需向债务人提出，由债务人向债权人主张透露相关的信息。当然只有抵押物是由该债权人保存的抵押契约或其他记录所确定时，债权人才有义务作出或认可清单。笔者认为这一制度设置在有效克服了登记暴露当事人经济状态的弊端的同时没有登记的公示性，这正是这一制度的魅力之所在。

(四)查阅登记簿耗神费力影响交易便捷缺陷之克服

登记采用登记簿管理，第三人要查知相关的信息劳神费力，大大折损了动产抵押应有的制度价值。针对这一缺陷，日本和我国立法规定了“同一性识别法”即在抵押物上打刻或贴标签，如日本立法认为“因登记的公示效力较弱，故对于汽车、飞机等只有通过所谓的打刻以弥补其特定性后才能被视为具有了登记公示手段。”台湾《动产担保交易法实施细则》16条规定，“登记机关应于登记的标的物的显着部分烙印或贴标签以资区别”，实务上“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于银行之固定标识，如此始得认为登记已完成”[11]由此可见，在日本和台湾，对于抵押物应当打刻而没有打刻的即使抵押权已经登记也不能产生对抗效力。应当说采用一定的标识对抵押物加以特定化，免去了第三人必须查阅登记簿才能知道某一动产已经登记的麻烦，有利于实现交易的便捷。而采取登记和标识共同存在才能产生对抗效力的做法则有效的减少了善意第三人被抵押权人行使追及权所带来的利益损失。笔者认为，我国立法应当规定，对于适合于烙印或打刻的动产设定抵押的，如机器、飞机、机动车等，担保物权人在与抵押人进行登记的同时应在标的物的显着位置烙印或打刻，否则不产生对抗效力，但是烙印和打刻以不影响动产的效用价值为限。对于不适合烙印或打刻的应在其所有权凭证上标明已经设定担保权益，对于一般的动产宜在购物发票上标明;能够标明没有标明的不具有对抗效力。当然，登记方式的改进，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此种缺陷，此点在后文论述。

(五)登记手续繁杂的弊端之克服

抵押关系当事人为登记的劳烦之苦与登记机关的设置有着密切的关系。采取适宜的登记机关设置，有利于克服登记的繁杂的弊端。对于登记机关的设置各国立法规定不一。从地域上范围看，有中央登记制和地方登记制之分;从抵押物的种类看，有统一登记制和分别登记制之分，统一登记就是不分登记物的种类都在一个机关登记，分别登记制就是区别不同的抵押物有不同的登记机关。[12]从一般意义上讲，中央登记制和地方登记制各有优劣，表现在：中央登记制有利于第三人获取抵押物登记的信息，对抵押当事人不便;而地方登记制对于抵押关系当事人有利，对第三人查阅信息不便。分别登记制和统一登记制也各有优劣，分别登记制省却了第三人的检索程序，而统一的登记制却可免除抵押关系当时认为登记而带来的奔波之苦。因此采用地方和中央登记相结合，分别登记和统一登记相结合的是可取的，有学者提出的三级登记制即分县级地级和省级三级登记机关允许当事人在其中做出选择的方案是可行的。

但上述所得的结论实际上是建立在登记采用传统的登记簿的前提之下的。要省却登记的繁杂根本的在于变革登记的方式，登记方式如果改变，上述的分析结论也就失去了意义。笔者认为，当今世界已经进入了信息，信息技术的突飞猛进，“地方统一登记，全国联网”成为可能。因此我国未来的立法，应当确立地方统一登记制度。由于，我国立法已经确定了机动车等的登记机关，因此对这些已经有法定的登记机关的抵押物不必受到统一登记制度的限制，对于这类抵押物以外的一般动产，应当由地方的公证机关来登记。具体而言，抵押关系当事人可以就近选择抵押登记的公证机关(但是应当限定为县级以上的公证机关—)，公证机关登记后，登记信息采用全国互联方式，效力及于全国。地方统一登记制度，有助于克服登记的繁杂，抵押关系当事人不必为了使登记具有较大空间的对抗效力而到省级的登记机关登记;这一制度同时也有利于第三人的查阅，因此是一种符合发展要求的登记制度。

(六)对于动产抵押造成的登记在民法中公示效力不同缺陷的克服

实际上动产抵押登记只有对抗效力，而没有公信力，这是与物权变动的意思主义相联系的。而在采物权形式主义立法的国家登记作为不动产的一种传统的公示方式，是具有公信力的，这样就出现了在一个国家的民法中登记作为公示方式因为标的的不同而效力不同的局面。这一局面的造成与物权变动形式主义和意思主义的冲突是相联系的，对这一缺陷的克服也就与解决形式主义和意思主义的冲突的方法相一致，也就是说，应当采取特别立法的形式对动产抵押予以确认，而不宜在民法典中对动产抵押作出具体的规定。

四、结束语

动产抵押作为一种新型的担保物权制度，体现了社会生活的发展对人们提出的新要求。但是动产抵押毕竟是与传统的担保物权相冲突的制度。因此这一制度的出现必然带来一系列理论和实践中的。动产抵押的出现体现了物权变动意思主义的生存空间让我们不得不思考物权变动形式主义和意思主义的关系，给我们认识物权的变动模式带来了新的思路。动产抵押的缺陷是明显的，承认动产抵押制度就必须扬长避短，使之更好的为人们的生活服务。正确的认识动产抵押制度给现有担保物权制度和传统观念带来的挑战，针对其缺陷设计合理的补救措施，对于将来制定的民法典来说是个有益的探索告和抵押物清单，因此就有必要将请求透露信息的请求权赋予债务人。