《劳动争议处理实务》资料

《劳动争议处理实务》资料本文简介：二○一○年第三期“TrainingWorkshop培训工作坊”《劳动争议处理实务》课后学习材料劳动争议处理实务一、劳动争议范围：1、因确认劳动关系发生的争议；2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以

《劳动争议处理实务》资料本文内容：

二○一○年第三期“Training

Workshop

培训工作坊”《劳动争议处理实务》课后学习材料

劳动争议处理实务

一、劳动争议范围：

1、因确认劳动关系发生的争议；

2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

3、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

6、法律、法规规定的其他劳动争议。

二、经济补偿金

（一）案例分析：

案例1：

吴军于2007年8月20日与公司签订了一份一年期的劳动合同，合同到期日为2008年8月25日。2008年7月8日，公司发给吴军一份征求意见单，意见单写明：“您与公司签订的合同将于2008年8月25日期满，今特提前一个半月征求您意见。现公司不降低原劳动合同的约定条件，期满后续订劳动合同为三年。请您慎重考虑，期满后需要续签合同还是不再需要续签合同，将个人意见记录在个人意见栏内并签名，不认可上述条件或逾期不交此单的视作本人拒签劳动合同，2008年8月25日期满后，人事部将办理终止合同手续。”吴军收到此“征求意见单”后，在2008年7月20日前按时递交了征求意见单，并签注“同意续签合同一年”。2008年8月25日公司以吴军不愿续订合同为由，终止了吴军劳动合同，并不予支付经济补偿金，事后吴军向北京某区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，认为用人单位因协商不一致终止劳动合同，请求公司支付其1个月的经济补偿金。

公司认为：公司愿意与吴军续订劳动合同，而且希望与其签订三年的劳动合同，公司并没有降低原合同条件，相反，公司的做法也符合《劳动合同法》的精神，尽量与员工签订长期合同，以期形成相对稳定的劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条第一款第五项之规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的要支付经济补偿金。现公司提高原劳动合同签订条件，而吴军不同意签订，因此公司无需支付吴军终止劳动合同的经济补偿金。

吴军认为：根据《劳动合同法》第三条之规定，订立劳动合同应当遵循协商一致，诚实信用的原则。我同意续签合同，但只愿意再续签一年。关于续订劳动合同的期限问题，应由双方当事人协商一致，员工并不一定要服从公司提出的期限，而应由公司服从员工的意见。现由于公司无法与本人协商达成一致意见而致原劳动合同终止无法续签，不应适用《劳动合同法》第四十六条第一款第五项的规定，因此公司应当向本人支付经济补偿金。

问题：公司是否需要支付补偿金？为什么？

仲裁庭经审理认为：劳动争议双方当事人在劳动合同期满后，被告公司提出的续订合同条件没有降低原劳动合同签订条件，原告不同意签订，双方未就续订劳动合同达成一致意见。此种情形，依据劳动合同法相关规定，被告公司无须向原告支付经济补偿金。

（一）经济补偿金的种类：

1、离职经济补偿金

2、竞业禁止经济补偿金

3、惩罚、补偿性经济补偿金

（二）应当向劳动者支付经济补偿金的情形：

◆劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的6种情形：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，劳动者解除劳动合同的；

6、法律、行政法规规定的其他情形；

◆用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12种情形：

7、用人单位提出协商解除劳动合同，并与劳动者协商一致而解除劳动合同的；

8、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的；

9、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的；

10、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位提前30日通知劳动合同解除劳动合同的；

11、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

12、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

13、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；

14、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。

15、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；

16、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

17、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

18、法律、行政法规规定的其他情形。

案例2：

朱小姐是某公司销售，入职后的一周里朱小姐接受了公司有关规章制度、岗位职责、业务能力等培训，经过培训学习，朱小姐通通过了相关的考试，并在员工手册上签字确认。2008年11月，朱小姐发现自己怀孕，由于朱小姐时常感到不适，在一个月内，连续请病假12日，由于请假天数过多，人事行政部根据员工手册中“病假超过10日的，公司有权根据情况调整其工作岗位”的规定，对其作出了调整工作岗位的决定。朱小姐收到岗位调整通知书后觉得很气愤，自己凭医生的病假条申请病假，符合公司与法律规定，公司擅自调岗的行为不符合法律规定，应属无效，便马上与领导沟通，在沟通未果的情况下，朱小姐未履行任何请假手续，连续请假10天。2008年2月，人力资源部根据员工手册中“员工无故旷工3天，公司可以解除劳动合同，且不给经济补偿。”的规定，对朱小姐做出严重违纪解除劳动合同的决定。

问题1：公司能否因连续病假而单方调整朱小姐的工作岗位？

问题2：公司是否可以解除与其劳动合同关系？理由是什么？

根据《劳动合同法》第十七条规定，工作内容是劳动合同的重要条款。第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采取书面形式。因此，调岗需要以双方协商一致为前提，不能由公司单方做出。

朱小姐未履行任何请假手续的行为构成了旷工，根据《员工手册》的规定，朱小姐的旷工天数已经严重违反劳动纪律，可以给予解除劳动合同的处分，因此，公司依法律和公司制度作出的解除劳动合同的决定是正确的，即使朱小姐在孕期、产期、哺乳期的，她的劳动关系依然可以“动”。

(三)用人单位不能解除劳动合同的情形：

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条规定解除劳动合同：

1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6、法律、行政法规规定的其他情形。

（四）无须向劳动者支付经济补偿金的情形：

1、因员工本人原因提出辞职的（无论是在试用期内还是非试用期内）；

2、员工提出来协商解除的；

3、劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；

4、劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

5、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

6、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

7、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

8、被依法追究刑事责任的；

9、劳动合同期满，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的；

10、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的或达到法定退休年龄合同终止的；

11、劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪终止合同的。

案例3：

小徐是某公司采购专员，与公司签订了为期5年的劳动合同，距今已服务了4年多时间。2008年底，小徐发现自己已怀有3个月的身孕，一心想再为自己的小家庭增加一个男丁，小徐决定把这个孩子留下，便向公司的HR告知了此事。2009年3月，小徐的劳动合同临近到期，公司决定不再与其续签劳动合同，但小徐却拒绝签收HR送来的《终止劳动合同通知书》，原因是公司不能在她怀孕期间终止劳动合同，即使要终止，也应当依法顺延至哺乳期结束。但是公司拿出曾经留存的小徐生育第一胎孩子的出生证明复印件，称小徐及其丈夫都不具有可以生育第二胎的资格，现在怀孕是明显违反计划生育政策的行为，理应受到处分，公司没有解除劳动合同已经是对小徐的照顾，到期终止是公司的合法权利，即使小徐拒签，公司仍然可以终止劳动合同。无奈之下，小徐将公司告上仲裁，要求公司恢复与她的劳动关系。

问题：对于违反计划生育政策的员工，企业到底能否处分她们的劳动关系？她们的三期又该如何管理？

三期中的待遇

根据《女职工劳动保护规定》第十五条规定，女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇。

案例4：

2007年9月，聂小姐入职某网络有限公司筹备组，为新公司的成立进行筹备。2008年6月网络公司注册成立。2008年7月聂小姐正式入职网络公司工作，与该公司签订劳动合同，约定岗位为销售总监。2008年12月网络公司成立上海分公司，派聂小姐兼任上海分公司经理。2009年2月聂小姐不同意公司作出的奖励分配方案，在会上与网络公司董事长发生争吵。同年3月网络公司以聂小姐不服从公司管理，顶撞上司为由与其解除劳动合同。聂小姐不服公司决定，提请了劳动争议仲裁，要求公司支付2007年9月至2009年3月期间的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金，以及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。聂小姐认为：07年9月开始她就在为网络公司付出劳动，虽然公司没有成立，也没有签订书面劳动合同，但是她是在为网络公司提供劳动，工资都是从网络公司的资金中列支的，所以，从07年9月就与公司形成了实际的劳动关系。作为公司的管理层，自己有权对公司管理提出意见，顶撞上司根本不能构成严重违纪，公司以此解除劳动合同违反法律规定，应当对其违法解除合同的行为支付经济补偿、赔偿及代通知金。对聂小姐提出的请求，公司认为：从2008年6月拿到营业执照，公司才具有法律意义上的用工主体资格，如果应当支付经济补偿金，应当从2008年6月起计算聂小姐的服务期限；况且，公司解除劳动合同是基于聂小姐的违纪行为而做出，有理有据。因此，公司无需向聂小姐支付经济补偿金、赔偿金以及代通知金。

问题：公司是否应当支付经济补偿金？经济补偿金应当如何计算？

本案中，聂小姐参与了公司筹备工作，网络公司的发起人应对筹备期间雇佣权利义务承担相应责任，网络公司成立之后，聂小姐的劳动关系转由网络公司继承，其工资、经济补偿金等均应由网络公司承担，公司筹备期间的服务期限自然也应当计入经济补偿金的计算期限。

聂小姐的行为是否构成严重违纪而被公司据此解除劳动合同，需要看网络公司的规章制度。

（五）用人单位需要支付双倍工资的情形：

1、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资；

2、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

超过一年没有订立劳动合同，视为订立无固定期限的劳动合同，应当按12个月给劳动者双倍支付工资。

（六）用人单位应当向劳动者加付赔偿金的情形：

1、未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

2、以低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

3、安排加班不支付加班费的；

4、解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

计算公式：加付赔偿金=应付金额

×（1+加负比例）

注：加付赔偿金成立条件是劳动行政部门责令限期支付应付金额，用人单位逾期未支付。

应付金额：应当支付的劳动报酬、加班费、经济补偿、劳动报酬低于当地最低工资标准而应当支付的差额。

加付比例：50%-100%。

案例5：

2007年10月，北京某公司与聂某签订三年期劳动合同，任命其为公司运营总监，月薪8000元。2008年3月，聂某与公司总经理就公司发展方向产生争议，经董事会决议通过，公司决定解除与聂某的劳动合同。聂某认为公司解除劳动合同违反法律规定，要求公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。基于聂某的工作业绩，公司同意向其支付经济补偿金，但双方对经济补偿金的计算方式产生了争议。

问题：《劳动合同法》第九十七条（以下称为过渡条款）规定：本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据这一过渡条款，聂某认为他应当获得一个半月工资标准的经济补偿。因为劳动合同法施行前，他已经工作了两个月，按照当时的法律规定，不满一年的按照一年计算，经济补偿金应当为一个月工资；劳动合同法施行后，他又工作了三个月，按照工作不满六个月可获得半个月工资经济补偿的规定，经济补偿为半个月工资。二者合计，公司应当支付一个半月的工资作为经济补偿。公司不同意聂某的计算方法，认为聂某在公司实际工作时间是五个月，公司只需要向其支付半个月的工资作为经济补偿金。聂某究竟可以得到多少经济补偿金呢？

解除劳动合同的经济补偿金在劳动合同法施行之前已经有明确规定，劳动合同法施行前聂某在公司的工作时间应当计算为“经济补偿年限”，加上劳动合同法施行后三个月的工作时间，聂某的“经济补偿年限”为五个月，因此，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，公司应当向聂某支付半个月工资的经济补偿。

案例6：

张某于2007年9月入职某软件公司，职务为程序员，负责网站的程序编辑。按照软件公司的规章制度，不胜任公司的工作，且经过2次培训仍不胜任的，单位有权解除劳动合同。

2008年5月张某因失恋情绪低落，工作经常出错，屡次遭到客户的投诉，2008年6月15日，人事部经理给张某发邮件，让张某次日九点在办公室接受电话培训。经过培训后，张某依旧如往常一样错误百出，7月10日，人事部经理张某再次给张某发邮件告之将于次日对其进行电话培训。此次培训后，张某仍然不能进入工作状态，给公司的正常工作造成不小影响。无奈之下，公司决定与其解除劳动合同。

张某不服，认为软件公司解除劳动合同太不近人情，公司所谓的培训仅就是上级领导在电话中的提醒、暗示和批评，根本不能称之为培训，对工作起不到任何作用，反而让他的心理负担越来越重。张某越想越气，向劳动仲裁委员会申请了仲裁。

经查，软件公司于2008年6月16日和7月11日分别对张某进行了培训，并且7月11日的培训有电子邮件和培训时的录音予以证明。

对于单位关于“不胜任公司的工作，且经过2次培训仍不胜任的，单位有权解除劳动合同”的规章制度，软件公司拿出了2008年1月份规章制度学习的会议记录，上有张某的签字。有了这些证据，可以证明软件公司解除与张某的劳动合同符合法律规定呢？

问题：1、培训是否可以用电话方式进行？电话录音可否作为培训的有效证据？

2、若只有证据证明明确用人单位对张某进行过一次培训，那么用人单位是否可以解除和他的劳动关系呢？

1、员工培训是指用人单位为开展业务及培育人才，采用各种方式对员工进行的有目的、有计划的培养和训练的管理活动，以促进组织效率的提高和目标的实现。法律未对培训的方式进行限定，以电话的方式进行培训不被法律禁止，可以作为用人单位培训员工的方式之一。

2、用人单位的规章制度是用人单位内部“小宪法”，是企业行驶经营自主权的体现，

只要规章制度制定的内容和程序合法，就可以作为企业管理和司法机关审判的依据。相反，如果用人单位的规章制度中的规定违反法律的强制性规定；或危害国家集体或者第三人的合法权益；或免除自身义务，加重了劳动者的就业风险时，就应该加以限制，这样才能充分的保护劳动者。案例中，软件公司通过规章制度将员工不能胜任工作的处理方式进行了明确规定，规定符合法律规定，并有利于保护劳动者的权益，应当作为公司管理员工的依据。虽然公司主张对张某进行了两次培训，但通过证据只能证明在7月11日进行了培训，不能证明与张某解除劳动合同符合规章制度中的条件和程序，软件公司需要承担举证不能的法律后果。因此，软件公司不能解除与张某的劳动合同。

（二）竞技问答：

1、《劳动合同法》第四十七条：“六个月以上不满一年的，按一年计算向劳动者支付一个月工资的经济补偿”中“六个月”界限如何确定？

问题分析：

我国法律规定“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，一般包括本数；所称的“不满”、“以外”，一般不包括本数。故如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿应当按照一个月工资标准计算。

2、经济补偿金用人单位能否分期支付？

问题分析：

根据法律依据用人单位支付给劳动者的经济补偿应当一次性支付，用人单位要求分期支付的，劳动者有权予以拒绝。当然劳动出于各种原因接受单位的提议，法律并不禁止。

3、劳动者依法获得的经济补偿金是否需纳个人所得税以及用人单位是否有权扣缴个人所得税？

问题分析：

劳动者一次性获得补偿收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税。这里需要特别注意的是“上年职工平均工资”非“上年职工月平均工资”。超出部分则要缴纳，并且由用人单位代扣代缴。

（三）综合计算

甲、乙、丙、丁均是北京某医疗器械公司的员工

案例1

：甲自2007年进入北京某医疗器械公司，劳动合同中约定的期限至2009年3月期满，月工资2000元，合同期满后公司未与其续签劳动合同终止了劳动合同。

问题分析：

案例1中甲属于合同期满终止，用人单位不再续签，按照《劳动合同法》施行前不需要支付经济补偿金，但属于《劳动合同法》施行后应支付经济补偿金的情形。故计算甲的经济补偿金年限应自2008年1月1日开始计算，甲2008年1月1日后的连续工作年限为1年3个月，月工资2000，所以甲经济补偿金的计算基数为2000元。该医疗器械有限公司需支付甲的经济补偿金为：2000×1.5=3000元。

案例2

：北京某医疗器械公司为适应市场变化，变革了生产工艺，乙作为生产部的一员，几次考核均不能达到公司的考核目标，公司找来了有丰富工作经验的技师对其进行培训，乙仍不能达到考核标准。2009年3月，公司决定与乙解除劳动合同。乙于1990年进入该公司，月工资为4000元。

问题分析：

案例2中该医疗器械有限公司不能胜任本岗位工作与乙解除劳动关系，属于用人单位应当支付经济补偿金的情形。《劳动合同法》施行前，按照当时执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同应当支付经济补偿金，最多不超过12个月。乙于1990年进入公司至劳动合同法施行日前已有18年工龄，应按照12个月计算经济补偿金；《劳动合同法》施行后至劳动合同解除之日，乙工作1年零3个月，经济补偿标准为1.5个月。乙的月工资标准为4000元，因此，该医疗器械有限公司需支付乙的经济补偿金为：4000×12＋4000×1.5＝54000元。

案例3

：丙是北京某医疗器械公司生产部的员工，生产部需搬迁到外省市，丙某不愿意去外省市工作，又不愿意变换工作岗位，双方协商仍不能就变更劳动合同达成一致，该公司于2009年5月与丙解除了劳动合同，丙于1990年进入公司，月工资12000元。

问题分析：

案例3中，按照法律规定，因客观情况变化而解除劳动关系，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限支付经济补偿金。自1990年丙进入公司至劳动合同法施行，已工作18年；劳动合同法颁行后，工作1年零5个月。由于丙的月工资12000元高于北京市2008年度职工月平均工资的三倍（即

3726×3=11178），按照劳动合同法的规定，该服装有限公司需支付丙的经济补偿金为：11178×（18+1.5）=217971元。

案例4：丁作为专业技术人员自1990年被引进北京某医疗器械公司，月工资12000元。随着行业发展，专业技术人员越来越炙手可热。2009年3月，丁提出解除劳动合同意向，经与公司协商一致提前解除劳动合同。

问题分析：

案例5中，劳动合同由劳动者与用人单位经协商一致而解除。协商一致解除劳动合同分为两种情形，一种为用人单位提出解除劳动合同意向，另一种为劳动者提出解除劳动合同意向。按照劳动合同法规定：当用人单位提出解除劳动合同意向时，双方经协商解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；当劳动者提出解除劳动合同意向时，双方经协商解除劳动合同，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。本案虽为协商解除劳动合同，但是解除劳动合同的意向由劳动者丁提出，因此公司无需向丁支付经济补偿金。

（注：北京市2008年度职工月平均工资为3726元人民币。）

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