许可法对许可的设定（许可法）

1、行政许可这一措施在行政管理中广泛地应用于经济、社会生活的各个方面，所以力图用比较抽象的语言，对其调整范围作出准确的概括，是非常困难的，法学界也有许多争议。

2、我国《行政许可法》的调整范围主要是依据第二条和第三条: 第二条规定:“行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

3、”这里对行政许可的界定，实际是从行政许可的实施角度来表述的。

4、实施行政许可，也就是法定的行政机关，按照法定条件、标准和程序，决定是否给予申请人许可以及由此产生的对被许可人的监督管理行为等。

5、实施行政许可是一种具体行政行为，具体内容包括实施主体的确定、申请与受理、审查与决定、对被许可人实施许可行为的监督等。

6、行政许可的实施是将法律规定的权利义务转化为现实的社会关系，转化为特定当事人的权利义务，具体体现行政程序的各项原则和要求，是行政许可法所调整和规范的重要内容。

7、 第三条规定:“行政许可的设定和实施，适用本法。

8、有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。

9、” 本条第一款从正面规定了适用本法的两个方面，行政许可的设定和实施，适用本法。

10、设定行政许可是指法定的国家机关按照法定的程序，独立作出哪些行为需要经过批准才可以进行，应当按照什么样的程序和条件来进行批准或者不批准的规定。

11、设定行政许可，是一种立法行为，严格来讲，并不是一种行政许可行为。

12、我国行政许可的设定，最基本的和最主要的形式还是法律，在地方主要是地方性法规。

13、行政许可涉及公民的权利义务，原则上应由法律作出规定。

14、但由于我国地域辽阔，经济发展不平衡，并且法律体系尚在完善过程中，不可能将行政许可的所有事项都交由最高国家权力机关规范，需要赋予行政机关和地方权力机关一定的设定权。

15、这就需要对各个立法主体的设定权限作出规定。

16、本条第二款明确规定不适用本法的事项有两类:一是有关行政机关对其他机关人事、财务、外事等事项的审批。

17、二是行政机关对直属事业单位有关事项的审批。

18、本条第二款对不适用本法调整范围事项的规定，排除的是哪些同本法规定的行政许可事项有密切联系，在工作中难以严格区分，执行中又难以按本法规定办理的事项。

19、 除了第三条明确规定不适用本法的行为外，在实践中还有一些容易同行政许可、行政审批相混淆，但不具有行政许可特征的行政行为。

20、这些行政行为也不适用本法，主要有: 一是内部审批行政行为，亦即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报告事项的审批。

21、在行政管理中，下级行政机关经常就工作中的一些重要计划、规划、决策以及贯彻执行法律、法规和国家方针政策中的问题请示上级国家机关，由上级国家机关予以审查批准。

22、这种审查批准，是一种内部行政法律关系，是行政机关内部上下级领导关系的一种体现，不同于作为外部行政法律关系的行政许可，因此这种审批不适用本法。

23、当然，在上级对下级报批事项的审批中，有一些是下级行政机关受理的公民、法人或者其他组织的申请，按照管理权限，经本级行政机关审查提出意见后，报上级审批。

24、这种审批属于行政许可决定程序中的一个环节，应当适用本法。

25、 二是处置财产权利的审批，如行政机关以出资人的身份对国有企业资产处置等事项的审批。

26、这种审批是因为资产所有权而产生的，行使的是所谓“老板权”。

27、国家将国有资产处置的审批，由于交由行政机关去审批，发生了主体的竞合。

28、这时的行政机关具有双重身份，既是行政管理机关，又是国有资产所有者的代表。

29、它在对国有资产处置进行审批时，是作为所有者的代表在履行职责，因此不属于行政许可。

30、这里如果不分清其中的法律关系，就容易混淆两种审批的性质。

31、随着国有资产管理体制的深化，这种审批区别于行政许可的特点将越来越明显。

32、就全国而言，国务院设立国有资产管理委员会，作为其特设机构，负责国有资产的管理。

33、国有资产管理委员会不属于行政机关，对国有企业有关事项的审批，当然不属于行政许可。

34、 三是行政机关确认财产权利及其他民事关系的登记。

35、我国的登记种类很多，概括起来是两类:一类是确认登记，主要包括产权登记、抵押登记、结婚登记、收养登记、个人身份登记、特定事实登记等，不属于行政许可。

36、这类登记属于事后程序，是保护和确认登记人的权利，而不是重新赋予其权利。

37、在这类登记中，行政机关行使的不是行政管理权，而是以第三人的身份出现，起证实和确认作用。

38、另一类是设立、开业登记。

39、设立法人登记的实质是取得民事权利能力，取得行为能力。

40、因此设立、开业登记都是行政许可。