商事仲裁与小型审判调解一体化的制度构造

商事仲裁与小型审判调解一体化的制度构造本文简介：商事仲裁与小型审判调解一体化的制度构造江苏亿诚律师事务所一、引言用调解作为争端解决手段，一直“和为贵”儒家思想价值观的外在表现方式，在历史长河中不断被传承。但是，与上层建筑所倡导的“无讼”、“能调则调”等指导理念相对应的，一定是部分受众对调解制度的彷徨与犹疑；或者对诉讼这种刚性的、强制性的、惩罚性的

商事仲裁与小型审判调解一体化的制度构造本文内容：

商事仲裁与小型审判调解一体化的制度构造

江苏亿诚律师事务所

一、引言

用调解作为争端解决手段，一直“和为贵”儒家思想价值观的外在表现方式，在历史长河中不断被传承。但是，与上层建筑所倡导的“无讼”、“能调则调”等指导理念相对应的，一定是部分受众对调解制度的彷徨与犹疑；或者对诉讼这种刚性的、强制性的、惩罚性的解纷手段的渴望，这也造成了我国法院诉讼案件的不断膨胀，因诉讼而承担的社会成本日益增加。庆幸的是，以营利为目的的商主体处理纠纷与争端显得更加理性，对非诉讼争端解决方式兴趣浓厚，并渐成气候。

中国的商事仲裁制度最早可以追溯到1954年政务院发布政务院令，成立中国对外贸易促进委员会下属的对外贸易仲裁委员会（现更名为“中国国际经济贸易仲裁委员会”，简称“贸仲委”）。据统计，2013年，贸仲委受理各类经贸案件1256件，其中涉外案件375件，国内案件881件，案件数同比增长18.5%。2013年全年新受理的案件争议金额达到了创纪录的244亿元人民币，同比增长58%。

这种快速发展得益于商事仲裁有其保密性高、仲裁期间较短的优点，但仲裁与诉讼的差别并没有想象中的明显：提高效率和降低费用是当事人选择仲裁的主要目的，但商事仲裁在收费上与诉讼相比优势并不明显，为保证仲裁裁决的公证性，仲裁期间也呈扩展的趋势。如依据最新的“贸仲委”收费标准，标的为200万的国内经济纠纷案件，大约收取48050元的仲裁费用，而同样标的的涉外经济纠纷，仲裁立案费和仲裁费达到85000元；商事仲裁仍然采取的是传统的对抗模式，并没有足够的措施来保证商主体之间寻求和解、维持原有的商业关系；在国际商事仲裁中，还会存在仲裁的承认与执行等问题。仅仅依靠诉讼与仲裁还不能满足商主体对争议解决方式的公正性、合理性、民主性的要求。

二、商事调解应成为商事仲裁的重要补充

商事调解正好满足了商主体的这些需求。或许从人的内心角度出发，法律是被天然的排斥的。这种潜意识可能来自于在法律出现之前，通过习惯、道德而衡平的解决纠纷的怀念。通过调解达成的协议相比诉讼、仲裁文书可能更容易的得到遵守。

（一）商事调解的经济性优势

同样聘请有经验的调解员对纠纷进行调解和仲裁，调解的费用相比较而言低廉很多。以国外著名的调解结构为例，AAA（美国仲裁协会，American

Arbitration

Association）免收调解的受理费，LCIA（伦敦国际仲裁院，London

Court

of

International

Arbitration）和ICC（国际商会仲裁院，The

International

Chamber

of

Commerce）都对调解案件不以标的额而以调解员的工作小时数收费，ICC的管理费用设上限1万美元。按照SCC（斯德哥尔摩商会仲裁院，Arbitration

Institute

of

Stockholm

Chamber

of

Commerce）收费标准，以标的额为100万欧元的案件看，仲裁的费用为41400欧元,而调解仅需9300欧元。

齐树洁，李叶丹：《商事调解的域外发展及其借鉴意义》，《中国海商法年刊》，2011年第2期。

（二）争议解决的效率因素

当事人彻底的、快捷的解决争议是商事调解的主要目的，这也意味着双方当事人都要对解决结果有着足够的接受度。根据CEDR（英国纠纷有效调解中心，The

center

for

Effective

Dispute

Resolution）的调查，75%的案件在调解当天达成协议，

14%的案件不久也达成协议，调解成功率达到惊人的89%。

同前引①

这是因为，在仲裁中的当事人在经过不断的写上之后，双方都相应的降低了对结果的期望值，最后甚至会努力的避免适用仲裁结案——在仲裁过程中会寻找其他的争议解决方式，毕竟“一裁终局”和具有强制性的诉讼机制差异不大。因此商事调解在仲裁程序中有相当的发展空间。

李娟：《非诉讼纠纷解决机制的欧美发展经验及其优势分析》，《西部法学评论》，2013年第1期。

（三）商事调解对武断性裁判的缓解

商事调解避免了以“判断——心证”为核心的传统仲裁中解决纠纷的不确定性，让最后的结果虽不一定绝对公平，但一定是双方都能就收，从而实现双赢的最佳效果。商事调解的关注点不是双方的违约程度和过错责任，而是如何在现有状况下将损失减到最小，对双方的伤害降到最低。这种没有失利者的认知，让调解成为仲裁的有力补充。

因此，本文试从域外经验为出发点，寻求一种能被广泛运用的替代性的解决模式，将商事调解植入到商事仲裁之中，充分发挥各自的优势。

三、小型仲裁调解制度与商事仲裁的结合

（一）小型仲裁制度的概述

小型仲裁（Mini-arbitration），是小型审判这种司法ADR在仲裁活动中的改进。虽包含“仲裁”两字，但实质上是精心设计的模拟仲裁的调解活动。根据商事调解活动的自愿性原则，小型仲裁的设立与促进程序均由当事人之间的协议决定。双方选定调解人（通常是某一领域的专家、律师或退休法官）和双方高级行政主管组成模拟仲裁庭，双方陈述案情，提供证据，甚至可以像在仲裁庭内一样进行辩论。调解人结合案件的实际情况向双方提出自己的意见，使双方当事人明确了解到，如果自己参加仲裁，案件的走向将会如何。然后双方依此进行谈判，商讨出最终解决方案。如果不能协调一致,则可进人仲裁程序，但在此后仲裁活动中，各方均不可提供对己方有利的对方在小型仲裁中的陈述（调解的通用规则）。这种技术使争议双方的高级行政主管参与进来（他们才是真正关心仲裁走向的人，而不是仲裁员），在审理中交流信息，使之清醒地看待案情，以解当局者之谜，为双方协商解决争议提供条件及场所。

（二）小型仲裁制度与商事仲裁结合的制度设计

一般说来，小型仲裁的组成和程序相当灵活，没有固定的模式。

李双元主编：《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第503、504页。

但在制度设计中要注意以下几点，才能让商事调解与商事仲裁充分的结合而又不失去双方本身的功能与特色。

1.当事人自愿是商事调解启动的基础

实际上，商事调解作为一种高度自治的纠纷解决方式，任何程序化的设定都会影响双方当事人的选择权和处分权；但如果不进行一定的程序设计，又会导致商事调解与仲裁结合程度不足，不能充分发挥各自的作用。因此，在设计小型仲裁程序时，应当注重小型仲裁与仲裁之间的相互转化的灵活性，并且这种转化要完全依赖于双方当事人的意思表示。仲裁员至多能行使的，是他的提醒的职权。

2.调解人应当贯穿仲裁活动的始终

商事仲裁与小型仲裁两个程序都是彼此独立的保持各自的完整性，但又可以随时相互转化，调解人在仲裁中可以作为沉默的倾听者，以此来了解案情以便在适当的时候主持介入调解解决争议。

申婷婷：《ADR中的国际商事调解制度及其对中国的启示》，《时代法学》，2009年第5期。

如果双方不能再调解中达成合意，任何一方都可以放弃调解，重新返回到仲裁程序。仲裁与调解之间的转化没有次数限制，但为了避免毫无意义的辗转而浪费时间，但应计入到整个仲裁期限当中。

3.由仲裁庭在各个程序时间点宣布进入调解阶段

需要指出的是，仲裁程序刚刚开始的时候并不是调解程序介入的最佳时机；由仲裁转化到调节程序不仅仅只有当事人申请这一种方式，仲裁庭应当在仲裁程序的预订程序点宣布进入商事调解阶段。因为当事人都担心如果自己先选择这种显示友好的争端解决方式，就意味着自己处于劣势，从而双方都不愿意首先提起调解请求，导致商事调解因双方自尊而搁置。另一种可行的做法是由仲裁机构出面与当事双方沟通查明其是否有进行调解的意愿，让当事方意识到这种调解的建议不是专门针对自己的案件。

Interview

with

Stephen

Bond，February

19，1992。

4.解决调解的执行力问题

调解介入程序的理想结果是：整个争议得到了完满的解决，当事方或者依据调解协议各自履行自己的义务。但是根据2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的规定，仲裁机构不经仲裁程序调解所产生的调解书仅仅具有“民事合同”性质。由此可以判断,商事调解所产生的调解协议书不具备强制执行力。

所以，当事人最佳选择是请求仲裁员基于双方所达成的调解协议作出一份仲裁裁决，从而使该调解协议像仲裁裁决一样具有执行力。比如《北京仲裁委员会调解规则》第22条规定：“经过调解，当事人达成一致意见的，签订和解协议。和解协议对各方当事人有约束力。当事人可以向本会申请仲裁，请求仲裁庭依据和解协议的内容制作调解书或裁决书，未达成仲裁协议的除外。”当然，可以适当的赋予调解协议以一定的执行力，或者加重不诚信方的违约成本。例如借鉴香港针对建筑业中的商事争议进行强制调解的经验——诉讼费令规则

诉讼费令规则：即在任何诉讼人收到对方送达的要求调解通知书后，或在法庭主动提议调解或应对方的申请提议调解时，如果该诉讼人无理拒绝调解，法庭在考虑所有有关情况后,应有权作出不利于该诉讼人的诉费令。

，就可以借鉴到大陆的仲裁立法或各调解中心的调解规则中来，从而为增强调解协议的可执行性提供更强有力的支持。

同前引④

5.对调解人的选择

应当由不同的人分别主持仲裁和调解程序，虽然这无疑会影响效率，但这也避免了当事人日后对兼任调解员的仲裁员的公正性进行不必要的猜疑，即便签订了弃权协议也不能完全解决调解员担任仲裁员违背自然公正的缺陷。

在商事调解中，对调解人的技巧、人格魅力、个人威信的主观因素要求很高。因此，很多学者都建议让法院分流的法官成为调解人的备选名单。

章武生：《司法ADR之研究》，《法学评论》，2003年第2期。

这其中有其合理之处，分留转岗法官可能有丰富的经验、较高的政治观念，但在面对商事调解时，可能力不从心。如果商事调解的设计是以“转岗人员”为中心，那么调解主持人的威信就应大打折扣。在美国商事调解的大部分方式中，无论是主持调解、仲裁还是模拟庭审后给出假定性判断；在纽约市小额诉讼法院，“当事人在提起诉讼后可以选择等候或是仲裁。最终80%以上的案件是用仲裁程序，由律师担任仲裁人处理的

。”可见，即使在法院附设

ADR

中，法律家角色的承担者也不应是在职法官（除非是专职的调解官），商事调解应主要借助律师的作用，发挥律师的服务功能。以英国为例,调解员中的女性比例为19%，少数族群比例为5%。调解员以具有法律职业背景的人士为主，他们中有60%的人具有法律专业资格，比2007年的57%有所增加。

李琳：《商事调解的利弊探析暨多元化调解机制的建立》，《河南工程学院学报》，2011年第2期。

四、商事调解模式如何发展——用传统制度推动新生制度

要在商事仲裁中推行这种小型仲裁模式，并不是一朝一夕即可完成的事情。一方面，要消除仲裁机构的抵制。商事调解追寻的价值之一就是费用低，部分案件进入仲裁程序之后，因为商事调解的成功，可能会退还部分仲裁受理费，或者不再收取处理费，这势必会影响仲裁院推行这种制度的积极性。因此，必须要让仲裁员清醒的认识到自身的职能地位——他并不是以一个盈利组织的性质而存在。实际上，如果商事调解能和商事仲裁结合的好，势必会增加仲裁院的案件受理数量，以较低的收费向众多的需求者提供法律服务，形成一个良性循环。另一方面，也要通过各项计划宣传商事调解与商事仲裁结合的种种优势。在这方面，可以向世界上非诉讼纠纷解决机制最发达的美国学习。非诉讼纠纷解决机制（ADR，包括了本文所述的商事调解模式）在美国的生命力如此旺盛，在本身具有的优势和刚性需求之外，还离不开立法的支持、法院的推动和非法院机构的参与。

（一）用立法推动制度改革是最佳途径

美国先后通过一系列的法案来鼓励使用商事调解。第一部法律是1930年的《ADR法》，之后是1996年的《联邦行政机构非诉讼解决纠纷法》，该法中要求所有的联邦政府机构都必须有一个ADR政策，每一个联邦政府机构都要指派一名高级官员推动ADR的使用，每个法院必须有一个ADR计划或ADR项目。这种由上级下的对商事调解的推广——类似于我国法院对司法调解的推行，使得商事调解有了一个良好的法律环境，商事调解的使用率节节升高。

与法院相关的ADR计划包括法院附设的ADR（Count-annexed）、法院鼓励ADR（court-encouraged），以及法院指令的ADR（court-ordered），被统称为与法院相关的计划。

在法院相关计划的推动下1996年近一半的联邦地区法院使用调解方式解决争议。同时近50%的州都有覆盖全州的仲裁和调解推广计划，每个州至少有一个法院实行调解推广计划。

李娟：《非诉讼纠纷解决机制的欧美发展经验及其优势分析》，《西部法学评论》，2013年第1期。

（二）职业会员的扩展与退休法官调解制度的建立

争议解决职业者协会（the

society

of

professionals

in

dispute

resolution）在美国同类协会中规模最大、历史最长，其会员从1989年至1996年翻了一倍，

1997年有会员近3700人。争议解决职业会员的扩展，有效推动了ADR在美国的发展。而在中国发展商事调解，一个重要的力量不可忽视，那就是退休法官。目前我国法律人才比较欠缺，有经验、精通法律的退休法官如果可以加入到商事调解的队伍中去，一定会促进商事调解的发展。因此，可以像美国一样，形成职业化，各地将退休法官与律师组建成行业协会，联合各地仲裁委，最终交由客户自由选择。

（三）努力提高相关机构的接受度

法律行业对商事调解的接受无疑意义巨大。美国的法律行业曾对虽有几分迟疑，但最终还是接受。美国律师协会杂志对1991-1996年这五年中参与ADR审理的美国律师协会会员进行抽样调查，表明会员对调解与诉讼的支持比例分别是50.5%和30.8%。大型的律师事务所更倾向于采用调解和仲裁的方式解决争议导致市场的繁荣：在美国超过800家的全国性大型公司及其2800多家分支机构，1500多家法律事务所，其中包括全国500强法律事务所中的400家，都推出商事调解程序解决争议。因此，从转变法院、仲裁委、法律从业人员的观念

，由这些相关机构来带动他们的服务对象——企业来逐步推行仲裁与商事调解的争议解决方式、缓解法院的“诉讼爆炸”危机，应是正确的方向。

（四）建立效力保障与监督机制

小型仲裁制度并不是完美无缺的法律产品，为避免其作为非诉讼争端解决机制的固有缺陷被放大，应当建立配套的机制进行指导与监督。

刘冬京，徐文园：《对美国法院附设ADR的分析与借鉴》，《求索》，2012年第7期。

出了要接受非司法机关人员监督之外，还要对小型仲裁中的调解人任职资格、调解程序合法自愿性、商事调解的收费等关键环节建立审查制度，真正形成商事调解与商事仲裁的相互调解、相互补充。